בית משפט מחוזי חיפה

ת"פ 6088/07 מדינת ישראל נ' מזרחי תאריך: 07/06/2009

לפני: כב' השופט מנחם פינקלשטיין  

המאשימה מדינת ישראל
פמ"מ - ע"י ב"כ, עו"ד יריב נבון

- נ ג ד –
הנאשם שחר מזרחי
ע"י ב"כ, עו"ד ציון אמיר, עו"ד גיא שמר, עו"ד ענת הדר

הכרעת דין

כללי

1. ביום 21.6.07 הוגש כתב אישום נגד הנאשם, שחר מזרחי, יליד 1980, בגין אירוע שאירע בתאריך 3.7.06 בפרדס חנה, ושבו נורה למוות מחמוד גנאיים (להלן: "המנוח"). הנאשם הואשם בעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין").

האישום

2. במועד הרלוונטי לאישום שירת הנאשם כבלש במשטרת חדרה, ובתוקף תפקידו החזיק באקדח מסוג "יריחו" (להלן: "האקדח"). לפי כתב האישום, היה הנאשם בתאריך 3.7.06, בשעה 22:00 לערך, בפעילות יזומה לחשיפה ומניעה של פריצות לכלי רכב באזור רחוב הדקלים בפרדס חנה, יחד עם שלושה שוטרים נוספים. דוד ארנר (להלן: "ארנר") התמקם בבניין סמוך בעמדת תצפית המשקיפה לעבר חניון כלי הרכב בקרבת מקום, ואילו הנאשם ושני שוטרים נוספים, סמדר אושרי (להלן: "סמדר") ואבי פיומי (להלן: "פיומי"), המתינו ברכב משטרתי כ"צוות סגירה".  בשעה 23:00 בערך דיווח ארנר לצוות כי הוא מבחין באדם שהחזיק כלי פריצה וניסה לפרוץ רכב מסוג מאזדה שחנה בחניון ברחוב הדקלים [זהו המנוח, וכך ייקרא בדרך כלל להלן]. עם קבלת הדיווח, הגיע צוות השוטרים שברכב למקום המדווח וחסם באמצעות הרכב המשטרתי את רכב המאזדה. המנוח התיישב במאזדה, והנאשם וסמדר אושרי יצאו מהרכב המשטרתי כדי לעוצרו. הנאשם הזדהה כאיש משטרה וצעק למנוח לעצור. המנוח יצא מהמאזדה ורץ לכיוון רכב מיצובישי (להלן: "המיצובישי" או "הרכב") שעימו הגיע למקום יחד עם חברו, חוסני עוויסאת (להלן: "חוסני"), ואשר חנה ברחוב הדקלים.

בהמשך כתב האישום נאמר כך:

7.  הנאשם רדף אחרי המנוח וכשהגיע האחרון בסמוך למיצובישי השיג אותו. בין המנוח לנאשם התפתח עימות במהלכו הדף המנוח את הנאשם, נכנס למיצובישי, התיישב במושב הנהג, וסגר את הדלת, בניסיון להימלט מהמקום.

8. הנאשם שלף את האקדח, ניפץ באמצעותו את שמשת דלת הנהג, ובניסיון למנוע מהמנוח להימלט מהמקום, ירה לכוונו יריה אחת. כתוצאה מכך, חדר קליע לראשו של המנוח וגרם למותו.

9. מותו של המנוח נגרם מנזק חמור למוח ולחצידור הימני של המוחון, בעקבות מעבר קליע דרך הראש.

10. בעשותו המתואר לעיל, גרם הנאשם במעשה אסור למותו של אדם.

3. יצוין כבר עתה כי העובדות השנויות במחלוקת במשפט זה נוגעות בעיקרן לאירוע החֵל מהשלב שבו הדביק הנאשם את המנוח. אין גם חולק כי הירי מאקדחו של הנאשם הוא שגרם למותו של המנוח. הנאשם טען כי התנהגותו במהלך האירוע חוסה תחת כנפי ההגנה העצמית, ואילו המאשימה טענה  כי לא נשקפה לנאשם סכנת חיים שהצדיקה ירי לעברו של המנוח בכלל ולראשו בפרט.

גירסתו של הנאשם

4. יצוין כבר עתה כי גירסתו בעת המשפט של הנאשם באשר לנסיבות הירי במנוח שונה מהגירסה שמסר בחקירתו. זהו "שינוי חזית" משמעותי. נראה לי שכדי לעמוד על ההבדלים בין שתי הגירסאות, יש מקום להשוות תחילה בין הגירסה שמסר הנאשם מיד לאחר האירוע, לבין הגירסה שמסר במשפט.

גירסתו של הנאשם מיד לאחר האירוע

5. התייחסותו הראשונה של הנאשם הייתה בזירת האירוע. ממזכר שכתב אריה צוק, ראש צוות מח"ש צפון (ת/21), עולה כי הגיע למקום האירוע סמוך לשעה 00:15. דווח לו כי התפתח מרדף רגלי "שבסופו החשוד/המנוח ניסה לדרוס שוטר וזה ירה בו והרגו". לאחר שהנאשם הוצג בפני החוקר כשוטר היורה, התבקש הנאשם לספר בקצרה את גירסתו. לדברי הנאשם, במהלך המרדף הרגלי אחרי החשוד/המנוח: "ניסה החשוד לדקור אותו בעזרת מברג ובהמשך ניסה לדרוס אותו – בתגובה/בניסיון למנוע הדריסה הוא שחר שלף אקדח וירה בו ירייה אחת".

6. החוקר, אריה צוק, ציין במזכרו ת/21 כי מיד בגמר תשאולו בעל פה של הנאשם, ניגש לרכבו יחד עם הנאשם, ושם החל לגבות ממנו, בשעה 00:41, הודעה באזהרה. הודעה זו היא ת/19 (בטעות נרשם בהודעה כי החקירה היא בגרימת מותו של חוסני, בעוד שהמנוח  הוא מחמוד גנאיים).
 
בהודעה זו פירט הנאשם את השתלשלות האירוע. הוא ציין כי רדף אחרי המנוח, והמנוח הגיע אל רכב מיצובישי שהיה בטור המכוניות החונות:

 ...צימצמתי אל הבחור וסמוך לרכב הבחור הוציא מידו כלי חד שהתברר לאחר מכן כמברג וניסה לדקור אותי בבטן תוך כדי שהוא צועק "אתה תמות". נהדפתי אחורה לרחוב הסואן, כאשר במקום עוברים רכבים, הבחור נכנס לרכב, הוצאתי את האקדח וניפצתי את חלון הנהג. בשלב זה הספיק הבחור שאחריו רדפתי וניסה לדקור אותי, להניע את הרכב תוך כדי שהוא מתחיל בנסיעה ומסובב את ההגה לכיוון היציאה מטור החניה במקום בו אני עומד. צעקתי לבחור "עצור אתה דורס אותי" הבחור המשיך בנסיעה כשהוא צועק "ינעל רבק", כתוצאה מכך חשתי סכנה לחיי ולא הייתה באפשרותי כל דרך אחרת למנוע את דריסתי על ידי הרכב ותוך כדי שהרכב פוגע בי עם הכנף השמאלית נפלתי, במהלך הנפילה עניין של שניה דרכתי את הנשק ויריתי כדור אחד לעבר הנהג, הרכב נעצר, הבחנתי כי הנהג נפגע. לציין כי מדובר בבחור שאחריו רצתי וניסה לדקור אותי ולאחר מכן  לדרוס אותי.

7. בתשובה לשאלות החוקר, מסר הנאשם כי בעת ששלף את האקדח היה צמוד לרכב, בצידו השמאלי: "פחות או יותר בקו ישר עם המראה של הנהג". החוקר ביקש ממנו לתאר שוב  את מה שאירע ברגע זה, והנאשם ציין:

שולף את האקדח, מנפץ את חלון הנהג צועק לעבר החשוד עצור אתה דורס אותי, הבחור צועק 'ינעל רבק' נוסע ביציאה מטור המכוניות כשהוא פוגע בי בגופי. ברצוני לציין כי במהלך כל ההתרחשות מאחרי עוברים רכבים הלוך ושוב. חשתי סכנה לחיי ולא היה לי לאן להמלט ותוך כדי נפילה כתוצאה מהפגיעה של הרכב בי דרכתי את הנשק ויריתי כדור אחד.

 לשאלת החוקר האם ירה כשידו מחוץ לרכב שבו היה החשוד, השיב הנאשם: "אני לא יודע, אני לא זוכר בדיוק". לשאלה באיזה מרחק היה מהמנוח, השיב הנאשם: "כלום כשאני עומד". לשאלת החוקר כיצד ניפץ את חלון הנהג, השיב הנאשם: "בעזרת האקדח ששלפתי". לשאלה האם היה זה באמצעות קנה האקדח או "העקב", השיב הנאשם: "לא זכור לי".

 בסיום הודעתו מסר הנאשם:

ברצוני להוסיף ולהדגיש שאם הייתה באפשרותי דרך להציל את חיי בלא שימוש בנשק הייתי עושה זאת, אך במצב בו הייתי האפשרות היחידה להציל את חיי הייתה לירות לעבר הנהג ברכב שפגע בגופי וכתוצאה מכך הפיל אותי על הכביש הסואן, חשתי שחיי בסכנה ואם לא אשתמש בנשק שברשותי אדרס על ידי הרכב החשוד.

8. מהודעה זו שהיא הגירסה המפורטת הראשונה שמסר הנאשם סמוך לאירוע, עולה כי טענת הנאשם היא שירה לצורך הגנה עצמית ולאחר שחש סכנה לחייו. הסכנה לחייו נבעה לדבריו מרכבו של המנוח, כאשר לטענת הנאשם הוא סבר שאם לא ישתמש בנשק שברשותו, יידרס על ידי רכבו של המנוח. מההודעה עולה כי הנאשם ירה לדבריו במנוח לאחר שנפל כתוצאה מפגיעת הרכב. בשלב זה דרך את הנשק וירה כדור אחד. כמו כן עולה מגירסה זו כי עוד לפני התנעת הרכב על ידי המנוח ותחילת יציאתו ממקום החניה, ניפץ הנאשם את חלון הנהג באמצעות האקדח שבידו. ניפוץ החלון היה מיד לאחר שהמנוח נכנס לרכב  והתיישב על כסא הנהג.

גירסת הנאשם במשפט - חקירה ראשית

9. הנאשם ציין בחקירתו הראשית כי כאשר רץ אחרי המנוח שנמלט, צעק לעברו: "עצור משטרה, אתה עצור". כאשר הדביק את המנוח, והיה זה בכביש מאחורי הרכב, הסתובב המנוח אליו, צעק לעברו: "אתה תמות", ועם כלי שהיה בידו הימנית – ואשר התברר כי היה מברג – ניסה לדקור אותו. הנאשם הצליח להדוף את המנוח לכיוון הרכב. בשלב זה הספיק המנוח להיכנס לרכב ולהתניע אותו. הנאשם רץ לכיוון חלון הנהג, תוך כדי שהוא מוציא את אקדחו כדי להרתיע את המנוח. לאחר שהתניע את הרכב החל המנוח "לצאת בהטיה לכיוון הרחוב. התחלת תנועה". הנאשם ציין כי למיטב זכרונו, נסיעת הרכב הייתה מיד קדימה ללא נסיעה לאחור קודם לכן. באשר למה שאירע לאחר מכן, מסר הנאשם (בעמ' 165):

ת. אני מגיע למצב שאני עומד מול החלון, באזור דלת הנהג, עם אקדח שלוף ואני מצפה שהבן אדם יירתע ויעצור, כמו כל אדם סביר ונורמאלי. אני צועק לעברו: "עצור". הבחור לא נרתע הוא צועק: "אינעל רבק" ותוך כדי תנועה שלי להיצמדות לרכב ותנועת הרכב תוך כדי יציאה נוצרת ירייה.
ש. איך לפי הערכתך זה קורה? מסרת כמה הודעות במשטרה ושם אמרת הרבה דברים, לא תמיד עקביים ומתיישבים אחד עם השני, אבל אמרת הרבה דברים, בין היתר אמרת שניפצת את החלון עם האקדח ולאחר מכן מתבצעת ירייה, אתה מבצע ירי. אלו הנתונים ואני שואל איך לפי הערכתך נוצרת ירייה?
ת. אכן מסרתי בעדויות שלי שבעצם ניפצתי את החלון. זה לא נכון וזה לא מתיישב עם שום דבר מהממצאים שיכולים להיות ולא מהמצב שהייתי בו. בראש, בעדות הראשונה, עשיתי מעין הפרדה בין שני השלבים, בין הניפוץ והירי, משום מה ככה חשבתי שזה קרה, הייתי מבולבל, בכל זאת אדם מצא את מותו, זה לא נעים שמתים סביבך.

 גם בתשובה לשאלת בית המשפט מסר הנאשם כי הירי התבצע "כתוצאה מהנסיעה של הרכב אלי וההיצמדות שלי לרכב" (עמ' 166, שורה אחרונה). בשלב זה חזר הנאשם והבהיר כמה פעמים כי הירי התבצע כתוצאה  ממגע קנה האקדח עם חלון הרכב. הנאשם לדבריו לא התכוון כלל ללחוץ על ההדק, אלא: "כתוצאה ממגע קנה האקדח עם חלון הרכב נוצר מצב שנסחט לי ההדק" (עמ' 167). הנאשם מסכים כי דבריו אלה אינם מתאימים למה שמסר בהודעותיו בליל האירוע. כך ציין הנאשם כי אין זה נכון שירה כאשר ידו הייתה בתוך הרכב, אם כי הניח אמנם בעת מסירת הדברים "שזה ככה קרה" (עמ' 170). ואולם, באותו זמן היה לדבריו מבולבל ואמר דברים שאינם "מסתדרים": "אני פשוט ננעלתי וקיבעתי את המחשבה שלי שכך היה ונגררתי עם שאלות החוקר" (שם). בהמשך ציין הנאשם כי גם בחקירותיו לאחר ליל האירוע אמר דברים שאינם נכונים. כך מסר הנאשם יומיים לאחר האירוע (ת/6) שניפץ את השמשה באמצעות האקדח ולאחר מכן הכניס את ידו לחלל הרכב. במשפט אמר הנאשם כי אינו מצליח להבין כיצד אמר זאת. לדבריו, גם אל השחזור שהיה באותו יום הגיע מבולבל ומפוחד, ולכן גם דבריו בשחזור אינם מדויקים. הנאשם טען כי גם מה שמסר לו החוקר, היינו,  שהתרמיל של הקליע נמצא בתוך הרכב, גרם לו לחזק את תחושתו שירה כאשר האקדח היה  בתוך חלל הרכב (עמ' 171).
 לעומת זאת מסר הנאשם כי הוא מסכים עם דברי חברו של המנוח, חוסני, שלפיהם הירי והניפוץ היו בו זמניים.

השוני בין הגירסאות

10. אין חולק אפוא כי גירסתו העובדתית של הנאשם בבית המשפט לגבי נסיבות הירי במנוח, שונה לחלוטין מגירסתו מיד לאחר האירוע. השינויים העיקריים הם אלה: לאחר האירוע ציין הנאשם כי ניפץ את החלון באמצעות האקדח מיד כשהגיע לחלק הקדמי של הרכב. הוא ירה במנוח לאחר שדרך את האקדח ומתוך כוונה לירות לעבר המנוח. הירי נועד להגנה עצמית, וגם זה מלמד שהירי היה רצוני. לעומת זאת, במשפט הייתה גירסתו של הנאשם כי הוא לא ניפץ במכוון את השמשה, וגם הירי לאחר מכן לא היה מכוון. הירי נוצר באופן לא רצוני כתוצאה מהמגע בין הנאשם לבין הרכב שהחל בנסיעה לעברו, וליתר דיוק בין האקדח לבין שמשת החלון. הירי עצמו ניפץ את השמשה.

11. בשלב זה אחזור לגירסאות שמסר הנאשם בהמשך חקירתו. הכוונה היא להודעה שנגבתה ממנו כמה שעות לאחר האירוע (ת/28), לשחזור שנערך יומיים לאחר מכן ולהודעה שנגבתה בעקבות זאת (ת/6), וכן להודעה שנגבתה כעבור שבועיים (ת/20). ניווכח לדעת כי באופן כללי חזר הנאשם בשלבי חקירתו השונים על גירסתו הבסיסית מעת האירוע.
 לאחר מכן אבדוק את תשובות הנאשם בחקירה הנגדית לשאלות ב"כ המאשימה (להלן גם: "התובע"), שהציג בפני הנאשם את העובדה כי גירסתו העובדתית בעצמו במשפט באשר לירי, שונה לחלוטין מגירסתו במשטרה.

הודעותיו של הנאשם בחקירתו

 הודעה מיום 4.7.06 (ת/28)
12. בליל האירוע, בשעה 04:55, נגבתה מהנאשם הודעה שנייה לאחר אזהרה (ת/28). גובה ההודעה הוא מוטי רוטבוים ממח"ש, והנאשם הוזהר כחשוד בעבירה של גרימת מוות ברשלנות.
בתחילת הודעתו אישר הנאשם את הודעתו הקודמת, ת/19: "העדות אותה מסרתי...מפורטת ונכונה לגבי כל השתלשלות האירוע".
הנאשם ציין כי ירה בנהג שניסה לדרוס אותו ואף פגע בו בעת ניסיון הדריסה. כשנשאל האם לאחר שירה ופגע בנהג, המשיך הרכב בנסיעה, ציין הנאשם כי הרכב המשיך עוד מטר ואז "נכבה" ונעצר. הנאשם מסר כי הרכב פגע בו:

וכתוצאה מכך נפלתי וממש תוך כדי הירי נפלתי מהפגיעה של הרכב ובאופן אינסטינקטיבי קמתי מיד כי מאחרי היתה תנועת מכוניות נוסעות על הכביש. אני רוצה לציין שבנפילתי הייתי ממש קרוב לגלגל הרכב השמאלי הקדמי עם גופי.

לדברי הנאשם, הוא דרך את הנשק תוך כדי נפילה. חלק הרכב שפגע בו היה "מאזור אמצע הכנף השמאלית ולאורך הדלת השמאלית", והוא נפל אחורה לכיוון הכביש. הוא נשאל באיזה שלב בנפילה דרך את הנשק והשיב:

הסיטואציה היתה מהירה מאוד, עניין של מאית שניה וכשהרגשתי שהרכב פוגע בי והדף אותי אחורה וכתוצאה מכך איבדתי את שיווי המשקל והרגשתי כי אני נופל, בשלב זה כשהאקדח היה בידי ממש קרוב לראשו של הנהג דרכתי את הנשק ויריתי ומיד נפלתי וקמתי בגלל הכביש הסואן.

משנשאל למה כוונתו באומרו שהאקדח שלו היה קרוב לראשו של הנהג, השיב הנאשם כי להערכתו "המרחק היה בערך סנטימטרים ספורים מהראש". לאור זאת נשאל הנאשם אם ידו שאחזה באקדח "היתה מעבר לחלון הנהג בתוך הרכב". תשובת הנאשם הייתה כי אין הוא זוכר בדיוק את מיקום האקדח לאור מהירות ההתרחשות שסיכנה אותו, והוא הוסיף כי "יתכן שהאקדח היה מעבר לחלון פנימה כתוצאה מהאדרנלין".
לאור תשובותיו, נשאל הנאשם כיצד הוא מיישב את דבריו שלפיהם דרך וירה תוך נפילה אחורה, מצד אחד,  עם דבריו שהאקדח היה סנטימטרים ספורים מראשו של הנהג וייתכן שידו הייתה בתוך הרכב, מצד שני ("הרי בעת שאדם נופל לכיוון כללי אחורה, אורך היד אינו ארוך דיו שיכניס לרכב"). תשובתו של הנאשם הייתה כי "פעולת הדריכה שמלווה בכוח ותנופה קדימה, היא שגרמה לי לצמצם את המרחק אל הנהג עם האקדח וכך אני מסביר את זה".

13. הנאשם נשאל באיזה שלב ניפץ את חלון דלת הנהג, והשיב:

...והחשוד הספיק להכנס לרכב שלו ולהניע אותו ובשלב זה הוצאתי את האקדח וניפצתי את החלון של דלת הנהג עם האקדח כאשר הרכב התחיל בנסיעה.

הנאשם ציין כי אינו זוכר באיזה צד של האקדח ניפץ את החלון, וכשנשאל כמה זמן עבר מניפוץ החלון ועד לירי, השיב: "עניין של שניות". הנאשם ציין, כי נפצע בידו כתוצאה מניפוץ החלון: "מהנתזים של הזכוכית של החלון". בקשר לכך הוא הגיש לחוקר דו"ח של מד"א שמולא במקום האירוע.

החוקר שאל את הנאשם האם יש אפשרות שחלון הדלת של הרכב נופץ כתוצאה מהירי, והנאשם השיב: "אין סיכוי כזה. אני ניפצתי עם האקדח כפי שהסברתי לך מקודם".

לפני הנאשם הוצגה טענה של מי שישב ליד המנוח ברכב (חוסני), ולפיה בזמן שהנהג ניסה להניע את הרכב "שמע במקביל ירי וניפוץ חלון דלת הנהג". הנאשם הכחיש את הדברים, טען שוב שהירי היה משום שנפגע מתחילת הנסיעה של הרכב, וכן ציין: "ואני שוב חוזר ואומר שניפוץ החלון היה בעזרת האקדח והירי בא לאחר מכן... ".

הנאשם מסר כי ירה פעם אחת, ולשאלה האם ידוע לו היכן נפגע הנהג מהירי, השיב כי הוא חושב: "שפגעתי בראשו במצח מקדימה וזה ראיתי רק אחרי אירוע הירי כשהגיע מד"א. אני יריתי אינסטינקטיבית לכיוון בכדי לגרום לעצירתו של הרכב שלא יפגע בי".

הנאשם מסר כי אינו יודע היכן התרמיל של הקליע מהכדור שירה, וכשהתבקש לתת הסבר לכך שהתרמיל נמצא בתוך הרכב מאחור, השיב: "לעניות דעתי אם התרמיל שלי נמצא בחלקו האחורי הפנימי של הרכב, אני מסיק מכך שהירי בוצע בתוך חלל הרכב כאשר האקדח בתוך חלל הרכב".

14. בסיום הודעתו נשאל הנאשם אם ברצונו להוסיף דברים, ומסר שוב כי השימוש בנשק היה לצורך הצלת חייו. תחילה ניסה המנוח לדקור אותו במברג, ולאחר מכן ניסה הנאשם למנוע את דריסתו והדיפתו לכביש הסואן. הירי, לדבריו, היה אינסטינקטיבי כדי לעצור את הרכב ולמנוע כי ייפגע. בשלב זה מסר הנאשם כי נפל רק לאחר הירי:

אני רוצה להבהיר לך שוב לעניין הירי. בזמן הפגיעה של הרכב בגופי אני עוד לא נפלתי והגעתי למין מצב של כריעה גבוהה, ואז בשלב הזה כאשר ידי בתוך חלל הרכב דרכתי את הנשק שלי וכתוצאה מהדריכה צמצמתי עוד מספר סנטימטרים בתוך האוטו מהנפילה ושחררתי ישר כדור ואז נפלתי וקמתי.
 
15. מן הראוי להסב את תשומת הלב כי בהודעה זו חזר הנאשם כמה פעמים על הגירסה שתחילה ניפץ את חלון הרכב באמצעות האקדח, ורק לאחר מכן ירה באקדח. הוא אף ציין כי "אין סיכוי" לכך שהירי הוא שניפץ את שמשת הרכב. כמו כן, ברור מהודעה זו כי הירי של הנאשם היה באופן מודע, לאחר דריכה רצונית, ונועד להגנה עצמית. הנאשם ציין כי אפשרי הדבר  שירה במנוח כאשר ידו האוחזת באקדח נמצאת בתוך חלל הרכב.
 השוני בין גירסתו העובדתית של הנאשם בהודעה זו לבין גירסתו מיד לאחר האירוע הוא, שמהודעה זו עולה כי נפילתו הייתה רק לאחר הירי, בעוד אשר מגירסתו הראשונית עלה כי הירי היה במהלך הנפילה או מיד לאחר הנפילה.

הודעה מיום 6.7.06 (ת/6) ושחזור מאותו יום (ת/43)
16. יומיים לאחר האירוע, ביום 6.7.06, מסר הנאשם הודעה נוספת, ת/6. היה זה לאחר שהנאשם שחזר את האירוע  וצפה בקלטת השחזור (ראו מזכר ת/7 וקלטת השחזור ת/43).
 ההודעה נמסרה לחוקר מח"ש, אלי עדי, והנאשם הוזהר על שירה למוות שלא כדין במנוח. הנאשם ציין כי העדויות שמסר, כולל השחזור שראה, מתארות נכונה את גירסתו. לדבריו ירה: "רק ירייה אחת על מנת לעצור את הרכב מלדרוס אותי ומיד נפלתי". הנאשם חזר על כך שלאחר הירי נפל על הרצפה וקם מיד. כשנשאל מדוע נפל לרצפה לאחר הירי השיב: "כתוצאה מפגיעת הרכב בגופי ואיבוד שיווי משקל". הנאשם נשאל מדוע לא פתח את דלת הנהג לאחר שהמנוח נכנס לרכב, והשיב כי לאחר שהחשוד ניסה לדקור אותו, חשש כי אם יפתח את הדלת ינסה הנהג שוב לדקור אותו. 
לנאשם נאמר על ידי החוקר כי מאחר שחבריו היו אמורים להצטרף אליו בכל רגע, הרי כל מה שהיה צריך לעשות הוא: "לעכב  עוד קצת את החשוד שלא יברח". תגובת הנאשם הייתה:

ההחלטה של הוצאת האקדח מהנרתיק הייתה לצורך שבירת החלון ולאחר מכן כהרתעה כהקפאת מצב כפי שאמרת עד למצב שיצטרפו שאר השוטרים, אך התנהגותו של החשוד לא הייתה כשל אדם סביר ומכאן התגלגל המשך האירוע.   

            הנאשם מסר כי שבר את החלון עם האקדח וכל ידו עם האקדח נכנסה לחלל הרכב. לדבריו, ניפוץ השמשה היה לצורך הרתעה מאחר שהחשוד הניע כבר את רכבו. דריכת האקדח הייתה לאחר ניפוץ החלון.
             החוקר ציין בפני הנאשם כי בשחזור החזיק את האקדח בשתי הידיים. הנאשם אישר זאת אך מסר שבזמן הירי עצמו החזיק את האקדח ביד אחת: "מאחר וביד השנייה דרכתי את הנשק ויד ימין אוחזת באקדח, נזרקה קדימה ואז בוצע הירי". בתשובה לשאלות החוקר ציין הנאשם כי כיוון את האקדח לעבר המנוח אך לא לחלק ספציפי בגופו. הוא לא  כיוון את האקדח "עם הכוונות".

17. בשלב זה התנהל הדיאלוג הבא בין החוקר והנאשם:

שאלה: למה לא ירית יריית אזהרה באוויר?
תשובה: לא היה לי זמן.
שאלה: למה לא ניסית לירות בגלגלי הרכב?
תשובה: הסברתי ואני שוב מסביר שהירי היה מפלט אחרון לעצור את הרכב מאחר ונפלתי על הכביש כפי שסיפרתי וחשתי מצוקה לחיי ושהרכב הולך לדרוס אותי ואף להרוג אותי.
שאלה: בעדויותיך הקודמות כאשר נשאלת היכן היה מיקום האקדח בעת הירי מסרת שאינך יודע בדיוק אבל היית צמוד לרכב, היום בשחזור מסרת בביטחון שהאקדח היה תוך חלל הרכב, כלומר עבר את קו החלון, מה אתה אומר?
תשובה: יכול להיות שבשלב הראשון של עדותי בשטח הייתי מבולבל ולא מפוקס ולאחר שחזור דברים בראש הדבר היה כך.
שאלה: אם כך, למה לא הפנית את קנה האקדח כלפי מטה וירית ברגליו של החשוד?
תשובה: כי יריתי תוך כדי נפילה לאחור ושוב ללא כיוון אלא במטרה להרתיע  ולעצור את הרכב שלא ידרוס אותי.

18.        מאחר שבהודעתו הקודמת מסר הנאשם כי המרחק בין האקדח לראשו של המנוח היה בעת הירי סנטימטרים ספורים, נשאל הנאשם אם ייתכן כי המרחק היה מטר אחד, והשיב בשלילה. כשנשאל אם מדובר במרחק של 50 ס"מ, השיב הנאשם כי אינו יכול להגדיר את הטווח המדויק: "מפני שהאקדח היה מעבר לקו החלון בתוך הרכב". הנאשם נשאל האם לאור היעדר סימני ירי משניים אפשרי הדבר כי ירה דרך מחיצה, כלומר דרך שמשת הרכב. תשובת הנאשם הייתה: "כמו שמסרתי כך היה".
            בשלב זה ציין החוקר בפני הנאשם כי אילו ירה תוך כדי נפילה לאחור, היה מקום לצפות שהקליע היה עולה כלפי מעלה, דבר שלא אירע. תשובת הנאשם הייתה  כי כפי שאמר בעדותו ובשחזור: "הירי היה שנייה  לפני הנפילה על הכביש תוך כדי תנועה של הרכב". הנאשם נשאל כיצד אף אחד מהשוטרים לא ראה כי נפל על הכביש, ותשובתו הייתה  שלאחר נפילתו קם במהירות, וכי לא ידוע לו היכן היו השוטרים באותו שלב.

19. גם מהודעה זו של הנאשם, יומיים לאחר האירוע, עולה בבירור שהירי היה לפי החלטתו, ומפאת המצוקה שחש, לדבריו. כמו כן מסר הנאשם כי תחילה שבר את החלון, ורק לאחר מכן "התגלגל" המשך האירוע והירי. בהודעה זו בטוח הנאשם כי האקדח היה "מעבר לקו החלון בתוך הרכב". כמו כן מסר הנאשם בהודעה זו כי הירי קדם לנפילה.

 יצוין כי דברים דומים עולים מצפייה בשחזור האירוע בקלטת ת/43. הנאשם אומר במפורש כי לאחר שרץ לכיוון דלת הנהג ניפץ תחילה את החלון באמצעות הנשק, וכי רק לאחר תחילת הנסיעה של המנוח דָרַך ו"שחרר" ירייה כדי לעצור את הרכב. "שחרור" הירייה היה מכוון.

 הודעה מיום 20.7.06 – ת/20
20.        הודעתו האחרונה של הנאשם נמסרה  כעבור שבועיים לחוקר אריה צוק (ת/20 מיום 20.07.06). הודעה זו הייתה לאחר אזהרה בחשד להריגה.

            בתחילת ההודעה מסר הנאשם כי חש סכנת חיים גם כאשר המנוח הסתובב לעברו עם מברג, ואולם בשלב זה עדיין לא שלף את האקדח. שליפת האקדח הייתה לדבריו: "המפלט האחרון שלא היתה לי כל דרך להציל את חיי". הנאשם אישר את דבריו הקודמים  כי לאחר שהמנוח נכנס לרכב הוא הוציא את האקדח וניפץ את חלון הנהג, וכי בשלב זה הנהג הניע את הרכב תוך כדי שהוא מתחיל בנסיעה ומסובב את ההגה לכוון היציאה מהחנייה.  כמו כן אישר הנאשם כי הרכב פגע בו עם הכנף השמאלית והוא נפל, וכי במהלך הנפילה דרך את הנשק וירה כדור אחד לעבר הנהג. לדבריו, חש סכנה לחייו כאשר הרכב פגע בגופו והוא איבד את שיווי המשקל. הנאשם נשאל האם שליפת האקדח הייתה לאחר שנפל, והשיב כי  אין הוא מתכוון לחזור על דבריו שתועדו.
            הנאשם מסר כי זכור לו שניפץ את החלון, אך אין הוא זוכר אם הרכב בשלב זה כבר החל בתנועה. לאחר מכן מסר כי ניפץ את החלון כאשר הרכב כבר היה בתנועה.
            הנאשם אישר כי ידו שאחזה באקדח הייתה במרחק קצר מאוד מהמנוח. הוא לא ניסה לפתוח את דלת הרכב. הנאשם נשאל מדוע לא היכה את המנוח בראשו או בפלג גוף אחר באמצעות האקדח. תשובתו הייתה כי כתוצאה מתנועת הרכב איבד את שיווי המשקל והכל התרחש  תוך שניות. הוא נשאל שוב מדוע לא היכה את המנוח באמצעות האקדח לאחר שכבר ניפץ את חלון הנהג, ותשובתו הייתה כי אדם סביר נרתע ועוצר כאשר האקדח מכוון אליו: "כאשר הדבר לא קרה, הבנתי כי לחשוד אין מה להפסיד גם אם ידרוס אותי ויגרום למותי אפילו".
 לדברי הנאשם, כמה חודשים קודם לכן היה מעורב באירוע שבו חשוד בהחזקת רכוש גנוב נמלט ברכבו, וכתוצאה מכך נגרר הנאשם כמה מטרים, נזרק לעבר הכביש, נפצע ונעדר מהעבודה.
 בהודעה זו התייחס הנאשם גם לשאלה כיצד ניסה המנוח לדקור אותו באמצעות המברג. הנאשם מסר כי: "העניין התרחש במהירות, לא זכור לי אם המברג פגע בי ישירות או ידו פגעה בי ישירות". מכל מקום, הנאשם הצליח להדוף בשתי ידיו את המנוח, ואז נכנס המנוח לרכב.
 בסיום הודעתו שב הנאשם וביקש להדגיש: "שאם הצלת חיי בשלב בו הייתי בסכנה כפי שתיארתי היתה אפשרית בכל דרך אחרת, הייתי בוחר בדרך זו. זאת אומרת בדרך האחרת ונמנע מלהגיע לתוצאה טרגית זו".

21. באשר לעובדות הבסיסיות של אירוע הירי, עולה גם מהודעה זו של הנאשם שניתנה שבועיים לאחר האירוע, כי ניפץ במתכוון את חלון הנהג לאחר שהמנוח נכנס לרכב. הירי במנוח היה לאחר שהרכב פגע בו. גם מהודעה זו ברור שהירי היה מרצונו של הנאשם.

גירסת הנאשם במשפט – חקירה נגדית

22. ראינו עד כה כי גירסתו העובדתית של הנאשם בבית המשפט באשר לנסיבות אירוע הירי שונות באופן מהותי מגירסתו בעת האירוע. כמו כן נוכחנו שבמועדים השונים בהם נחקר ושיחזר את האירוע, הרי למרות שמסר גירסאות שאינן לגמרי אחידות, הוא שב ואישר במפורש את גירסתו הבסיסית מליל האירוע, לאמור: תחילה הוא ניפץ את חלון הרכב באמצעות האקדח, ורק לאחר מכן התרחש אירוע הירי. הירי שנועד לדבריו להצלת חייו היה לאחר דריכת הנשק ולחיצה על ההדק, כאשר ידו של הנאשם האוחזת באקדח נמצאה במרחק קצר מן המנוח, וממילא לא חצצה שמשת החלון בין האקדח לבין המנוח. לא הירי הוא שגרם לניפוץ השמשה.
 לאור זאת, נדרש הנאשם להסביר בחקירתו הנגדית את פשר הסתירות המהותיות בין שתי הגירסאות.

23. הנאשם נשאל האם נכון הדבר שגירסתו הנוכחית היא כי הכדור "נפלט" מאקדחו. תשובת הנאשם הייתה שאין הוא יודע אם נכון להשתמש במילה זו, ואולם הירייה נוצרה כתוצאה מ"מפגש" האקדח: "יש שני גופים שגרמו לירייה, הייתה הקדמה של הירייה שלא הייתה אמורה להתבצע אבל התבצעה מכורח הנסיבות" (עמ' 172). הנאשם נשאל במפורש אם לחץ על ההדק "במודע ובמכוון", ותשובתו הייתה: "יאמרו מומחים וזה גם ברור שאקדח לא יורה לבד. עם זאת, לא הייתי מודע לכך שלאקדח שלי יש הדק רך, לחץ הדק רך, דברים שאנחנו יודעים אותם היום" (שם). לאור תשובה זו, הביע ב"כ המאשימה בפני הנאשם את תחושתו שבדבריו הוא "משתמש בכל מיני מונחים... ולא באמת מספר לנו מה שקרה באירוע כפי שסיפרת בחקירות שלך במשטרה". תשובת הנאשם הייתה כי גירסתו שנתן במשטרה איננה הגיונית:

 אני מנסה להבין דברים ולשחזר דברים עד עכשיו. ישבתי עם עורך דיני וניסינו להבין ולעבור שלב שלב עם סימולציות ורק עכשיו אני יכול להגיד שלא כך קרו הדברים (עמ' 173).

בשלב זה העיר בית המשפט לנאשם כי מדבריו עולה שאין הוא מעיד מתוך זיכרון לגבי מה
שהיה  אלא לאור ה"סימולציות". הנאשם הגיב שהאירוע היה מאד מהיר, והוא
בטוח עתה בשני דברים בלבד: האחד, שאת החלון לא ניפץ בנפרד מהירי, והשני, בתחושת
הסכנה לחייו.
 
לדברי הנאשם, בהמשך עדותו בבית המשפט,  כבר במהלך החקירה הבין שדבריו אינם מדויקים מבחינת רצף האירועים אך לדבריו: "הייתי כל כך מבולבל ומפוחד שפשוט התקבעתי על סמך הגירסה הראשונה שנתתי וממנה נגררתי והתפתחתי" (עמ' 174). ב"כ המאשימה מסר לנאשם את סברתו כי הנאשם לא בא לבית משפט עם גירסתו שלו, אלא עם גירסה אחרת הנוחה לו. הנאשם השיב כי הצליח להבין "באיזשהו שלב שהחוקרים מכוונים אותי בזדון או שלא בזדון לנושא שאני ניפצתי באופן ידני את השמשה ואני נגרר אחרי זה". לדברי הנאשם, היה בשחזור עם כובע גרב והדבר מעיד על כל שהיה שרוי במצב של פחד.
 הנאשם נשאל מדוע כאשר שוחח עם אריה צוק מיד לאחר האירוע ומסר את גירסתו בקצרה, ציין כי שלף אקדח וירה במנוח כדי למנוע את הדריסה, ולא אמר כבר באותו שלב כי הכדור נפלט. הנאשם השיב כי אין הוא יודע כיצד צוטט, וכי בשלב זה היה מבולבל ולא יכול היה להיכנס "לפרטים ולדקויות". בשלב זה הציג ב"כ המאשימה לנאשם את שלבי האירוע לפרטיו, כפי שתוארו בהודעתו מיד לאחר האירוע (ת/19), היינו, קיום התצפית, ההבחנה בפורץ, תיאור סוג הרכב והצבע שלו, תיאור המרדף, זריקת חפץ על ידי המנוח, ניסיון הדקירה, התנעת הרכב. הנאשם אישר כי כל התיאורים המפורטים נכונים, ונשאל כיצד אפוא הוא מסביר שרק שני דברים אינם נכונים: האחד, שניפץ את השמשה והשני, שירה מרצון. הנאשם השיב כי יש לחלק את האירוע לשניים, האחד עד שלב הניסיון לדקירה שהיה "אירוע מתגלגל בתהליך" והשני, עד הירי שהיה מהיר ומרובה אירועים (עמ' 176).
 הנאשם נשאל מדוע בשלב שהקריאו לו את ההודעה והוא אישר את נכונותה, לא מסר לחוקר שאין הוא זוכר את האירוע לפרטיו, והשיב כי היה לחוץ, מבולבל ומפוחד:

 ש. הפחד הזה גרם לך למסור גירסה שקרית?
 ת. אתה יכול להגדיר אותה ככה, ניתן להגדיר אותה כלא
מדויקת.
ש. האם העובדה שמסרת גירסה לא נכונה, או לא מדויקת, או לא שלמה, נבעה מהפחד שלך?
ת. זה היה יותר מהבלבול מאשר הפחד. זה היה יותר בלבול וחוסר סדר.

24. על עיקרי גירסתו הראשונית חזר הנאשם כזכור גם לאחר כמה שעות, בהודעתו ת/28. היה זה  במח"ש ולא בזירת האירוע. לדברי הנאשם בחקירתו הנגדית, סיטואציה זו הייתה יותר מלחיצה מאשר זו הקודמת. הוא היה אז מבודד, עייף ומנסה לשחזר מה קרה באירוע ולזכור מה שמסר קודם לכן. בעת שאישר את גירסתו הקודמת: "אני כבר לא חושב. הוא שואל אותי אם מה שמסרתי זה נכון ואני מניח שמה שמסרתי זה נכון" (עמ' 178). לדברי הנאשם, העובדה שהיפנה בחקירה זו למה שאמר בחקירתו הראשונה, מראה כי היה בתהליך של התקבעות מתוך בלבול. ב"כ המאשימה הראה לנאשם כי מסר עובדות שאכן קרו, ועל כך השיב הנאשם כי העובדות קרו, אך הסדר הכרונולוגי היה שונה. התובע הציג לנאשם את העובדה שמסר לחוקרים דו"ח רפואי שמולא במקום האירוע כדי להראות שהוא נפצע בידו כתוצאה מכך שניפץ את החלון. תשובת הנאשם היא שבאותו זמן ניסה: "להשלים לעצמו את התמונה וחושב שהפגיעה שלי כתוצאה מהפגיעה של החלון"; ואולם כיום הוא סבור כי "הפגיעות והשפשופים הם כתוצאה מהנפילה על הכביש ולא כתוצאה מניפוץ החלון" (שם). לנאשם הוצג כי החוקר הציג בפניו אפשרות שהירי הוא שניפץ את החלון, וכי הנאשם שלל זאת במפורש. תשובת הנאשם הייתה כי היה "נעול" ומבולבל, ולאחר מכן השיב שבאותו שלב הוא פשוט לא חשב וענה באופן אוטומטי. הנאשם הוסיף כי בחקירתו זו כבר הבין: "שמחפשים פה את האשמה" (עמ' 179). לנאשם הוצג כי גם בחקירה זו הסביר מדוע ירה, ולא אמר שמדובר בפליטת כדור. הנאשם השיב כי כך נראו לו אז הדברים.

25. הנאשם המשיך ונשאל לגבי הודעתו שניתנה יומיים לאחר האירוע. בפרק הזמן שמהאירוע עד חקירה, זו היה הנאשם בביתו. לנאשם הוצג כי מיד בתחילת הודעתו מסר כי הודעותיו הקודמות לרבות השחזור מתארות נכונה את מה שקרה. הוא נשאל מדוע בשלב זה לא אמר לחוקר שאין הוא "סגור" על נושא ניפוץ השמשה. תשובת הנאשם הייתה כי גם בשלב זה לא היה ממוקד: "אם הייתי יותר מפוקס הייתי מציג את הדברים בצורה אחרת, אבל אני הייתי לא מפוקס, הייתי נעול ומקובע, אני לא ישן בלילות" (עמ' 181). כמו כן ציין הנאשם כי בחקירתו זו גם נגרר אחרי החוקר, שמסר לו את הנתון שתרמיל הקליע נמצא בתוך הרכב. התובע הציג לנאשם כי ידע להשתמש בחקירתו בנימוקים של בלבול והיעדר מיקוד, ושאל מדוע לגבי ניפוץ השמשה הייתה עמדתו חד משמעית (עמ' 182). תשובת הנאשם הייתה: "אני מגיע למסקנה שהחוקרים מכוונים אותי לנקודה של ניפוץ השמשה, מכניסים לי נתונים שמחזקים את ניפוץ השמשה ופה אני כבר מתקבע" (שם). העובדה שהיפנה לחקירותיו הקודמות נובעת לדבריו מקיבעון.

26. הודעתו הרביעית של הנאשם, ת/20, נגבתה כעבור שבועיים מליל האירוע. לדברי הנאשם, הוא המשיך להיות מקובע בגירסתו גם בהודעה זו. יתר על כן, לדבריו, בהודעה זו "בכלל ננעלתי לגמרי כי משנים לי את הסעיף להריגה. באופן אוטומטי איבדתי אמון בחוקר" (עמ' 182). כך הסביר הנאשם את העובדה שאישר בהודעה זו את האמור בהודעותיו הקודמות. התובע היפנה את תשומת ליבו של הנאשם לכך שבהודעה זו אמר בתקיפות לחוקר שאינו מתכוון לחזור על דבריו שנית, והנאשם הסביר שכאשר שונה לו סעיף העבירה (באזהרה), הוא התחיל להבין שמתייחסים אליו יותר בחומרה: "וזה מרגיז אותי" (עמ' 183). הנאשם נשאל מדוע אפוא הוא עדיין נשאר בחקירתו מקובע בגירסתו, בין השאר לעניין העובדה שדרך את הנשק וירה. הוא נשאל מדוע אז לא דיבר על פליטת כדור. הנאשם השיב כי בשלב זה, ולאחר שהאשימו אותו בסעיף של הריגה: "אני כבר לא יודע מה קורה איתי".
 בשלב זה ציין בית המשפט בפני הנאשם, כי בכל הודעותיו הוא העיד על ירי מתוך מצב של סכנת חיים, והדבר מתיישב עם ירי מודע, ולא עם ירי בלתי רצוני. תשובת הנאשם לכך היא (בעמוד 184):

 הירייה הקדימה את עצמה. אני מתאר לעצמי, ואני לא להכחיש זאת שאם מהלך האירוע היה במצב שהייתי יכול לשלוט בירייה, הייתי יורה באוטו, הייתי מנסה לפגוע ברכב על מנת לעצור אותו, אבל הירייה הקדימה את עצמה לפני מתי שהייתה צריכה להתרחש.

 התובע הציג בפני הנאשם את האפשרות כי דבריו שהמנוח ניסה לדקור אותו בהיותם מאחורי האוטו  אינם נכונים, והנאשם השיב כי אין הוא בודה דברים מליבו. לנאשם נאמר שגם השוטרת סמדר אושרי טענה שהמנוח נכנס מיד לרכב. הנאשם השיב כי ייתכן שסמדר הייתה מבולבלת, וכי האירוע לא קרה כפי שהיא מתארת (עמוד 185). כיוצא בזה, כשהוצג בפני הנאשם שסמדר אמרה שהוא ניפץ את חלון דלת הנהג, השיב הנאשם כי אינו יודע באיזה מצב הייתה סמדר כשמסרה את ההודעה.

27. באשר לשלב הירי, מסר הנאשם כי שליפת הנשק תחילה הייתה לצורך הרתעה, ואולם המנוח לא נרתע. הוא צעק: "אינעל רבק" והחל בנסיעה. הנאשם מסר שלא עמד בשום שלב בחזית הרכב. הוא נשאל מדוע לא צעד לאחור צעד אחד, והשיב כי המהירות שבה קרו הדברים לא איפשרה לו לבצע זאת. לשאלת התובע מדוע נצמד למכונית, השיב הנאשם כי הוא מרגיש שליחות בעבודתו, וכי רצה "לסיים את המשימה ולעצור את הבחור". הנאשם הוסיף: "אני מרגיש שהבחור לא נרתע ואז זה מאוחר מדי, אני נמצא במצב שאי אפשר לצאת ממנו" (עמ' 187). ב"כ המאשימה הציג לנאשם את הערכתו שמפאת דבקות במשימה ורוגז על המנוח (בגלל ניסיון הדקירה) החליט הנאשם שלא לוותר "ואתה רוצה לעצור אותו ויהיה מה". תשובת הנאשם היא כי היה דבק במשימה אך לא היה מרוגז. הנאשם הוסיף: "לפי מה שאמרת אני גם צריך לא למלא את המשימה, אוי ואבוי אם כך תתנהל המשטרה" (שם).
התובע הציג בפני הנאשם כי מדובר בשלב תחילת נסיעה בלבד, והנאשם השיב: "כל אחד ותחילת הנסיעה שלו" (עמוד 188). התובע אמר לנאשם כי בחצי מטר של תזוזת הרכב אין תאוצה, אך הנאשם השיב  כי גם תחילת נסיעה מספיקה לצורך דריסה. הנאשם נשאל מדוע לא פתח את הדלת ו"שלף" את המנוח, כלומר מדוע בכלל ירה. הנאשם השיב שאופציה זו הייתה קיימת, אך היה לו רק שבריר שנייה כדי להחליט איך להתנהג. הנאשם לא חשב לדבריו לירות מיד, אך התנהגות המנוח לא הייתה צפויה.

28. התובע הציג בפני הנאשם את האפשרויות שדרך פעולתו נבעה מהעובדה שהמנוח הרגיז אותו, וכן מתוך דבקות במשימה, ועל כן החליט  שאין הוא "מוותר" למנוח. הנאשם השיב כי היה דבק במשימה, אך לא היה מרוגז.

 הנאשם נשאל מדוע - אם חשש מהרכב - לא ירה בגלגלים. תשובתו הייתה כי לא יכול היה לעשות זאת מאחר שהיה צמוד לרכב. הוא נשאל מדוע לא השיב – לאור גירסתו בבית המשפט – כי הירייה נפלטה. תשובתו הייתה כי נשאל על ירי בגלגלים ולא על פליטת כדור (עמ' 188):

אמרתי שהירייה הקדימה את עצמה, לא יכולתי לכוון את הירייה לרגלי הנהג. לא הייתה לי הזדמנות וזמן לכוון את קנה האקדח לכיוון שירתיע ואולי רק יפצע ואולי רק יעצור את הרכב.

הנאשם מסר לתובע כי הוא מכיר את הוראות הפתיחה באש של המשטרה. הוא נשאל לגבי ההוראות בדבר השלבים של אזהרה, וכן ירי באוויר, לפני ירי באדם. הנאשם השיב כי במצב שבו נמצא לא הייתה לו אפשרות וזמן לירי אזהרה. הנאשם נשאל מדוע בשלב שדרך את הנשק לא ירה באוויר. הוא השיב כי בשלב זה: "התעסקתי בלהרתיע את הנהג מעצם זה שיראה את כלי הנשק ויעצור" (עמ' 189).  הנאשם נשאל אפוא מדוע לאחר שלב זה לא ירה באוויר, וחזר על תשובתו הקודמת כי אמנם היו במקרה זה אפשרויות שונות, אך האירוע היה מהיר מאוד.
הנאשם מסר בחקירתו כי הירי היה "מאית שניה לפני שאני מועד לאחור" (עמ' 190). לדבריו הוא נפל כתוצאה מפגיעת הרכב. הנאשם נשאל מדוע חשוב לו לומר כי הירי היה מאית שניה לפני הנפילה, והשיב כי באותו שלב הדברים נראו לו קורים במאית השניה. התובע היפנה את הנאשם לדבריו בחקירתו שהירי בוצעה תוך כדי נפילה לאחור, והנאשם השיב "שאי אפשר להפריד בין הדברים". בשלב זה אמר התובע לנאשם כי הוא חוזר בעדותו בבית המשפט על כך שהכדור נורה לפני הנפילה, כדי שהדבר יתיישב עם מסלול תנועת הקליע, שכן אילו הירי בוצע במהלך הנפילה היה מסלול הקליע צריך להיות מלמטה למעלה, מה שלא היה. תשובת הנאשם הייתה כי אם כך הדבר, היה הוא אמור לשנות את כל גירסתו לפי הממצאים מהשטח, מה שלא עשה. כן אמר הנאשם כי לפי דרך זו, היה כבר בהודעותיו במשטרה "משנה את הכל".

סיכום ביניים

29. עד כה דנתי בהרחבה בגירסאותיו העובדתיות של הנאשם לגבי נסיבות הירי. נוכחנו לדעת כי השוני העיקרי בין גירסתו בחקירתו לגירסתו בבית המשפט הוא בשתי שאלות שנקשרו בגירסת הנאשם זו לזו. האחת, האם הנאשם ניפץ תחילה את שמשת הרכב באמצעות האקדח, או שהירי של הנאשם הוא שניפץ את שמשת הרכב. השנייה, האם הירייה "נפלטה" כתוצאה מהמגע בין האקדח שהחזיק הנאשם לבין הרכב או שהירי היה רצוני. לאור הצגת כל דבריו של הנאשם בחקירתו ובבית המשפט, אציין כבר עתה, לפני סקירת העדויות האחרות, מהן השאלות העובדתיות הנוספות שעלו על הפרק במשפט. אוסיף הערה כי עצם העובדה ששאלה עובדתית מסוימת עלתה במשפט, והייתה נתונה במחלוקת בין התביעה להגנה – אין משמעותה בהכרח כי תהיה לה חשיבות או חשיבות של ממש לעניין הכרעת הדין.

 מדובר בשאלות העובדתיות הנוספות הבאות:

א. האם ניסה המנוח לדקור את הנאשם באמצעות מברג בטרם נכנס לרכב המיצובישי? האם פגע המברג בנאשם? האם היה מאבק כלשהו בין השניים לאחר כניסת המנוח לרכב?
ב. האם המנוח התניע את הרכב והחל בנסיעה לפני שהנאשם ירה? 
ג. האם נוצר מגע פיסי בין המיצובישי לבין הנאשם?  או שמא הרכב הוחנה מראש באותה הטייה שבה נמצא, וכשחזר המנוח, לאחר המרדף, לרכב, הוא לא הספיק להניע אותו ולהתחיל ביציאה?
ד. האם בעת הירי, הייתה ידו של הנאשם האוחזת באקדח בתוך חלל הרכב?
ה. האם הנאשם נפל לאחור? אם כן – האם הירי היה לפני הנפילה?

שאלות אלה היו נתונות כאמור במחלוקת, והן נוספות על שתי הסוגיות העובדתיות
שבהן סתר הנאשם במפורש בעדותו בבית המשפט את דבריו בחקירותיו, כפי שצוין לעיל.

כמו כן, יש להדגיש כמובן סוגיה שעלתה הן בחקירה והן במשפט, והנוגעת לשאלות דלעיל,  והיא האם היה הנאשם במצב של סכנת חיים, וכן האם סכנה זו היא שגרמה לנאשם לירות (ככל שהירי היה רצוני).

עדויות חברי הצוות המשטרתי

30.  תחילה אציין את עיקרי דבריהם של שלושת השוטרים שהיו יחד עם הנאשם – אשר שימש כראש הצוות - בפעילות למניעת פריצות לכלי רכב באותו לילה: סמדר, פיומי וארנר. כפי שצוין קודם, אין למעשה עובדות השנויות במחלוקת לגבי אותה פעילות, עד לשלב של הגעת המנוח לרכב המיצובישי. השוטרים מספרים כיצד פעלו לאחר שארנר הבחין בפריצה לרכב מאזדה בחניון ברחוב הדקלים ודיווח על כך, כיצד חסמו השוטרים את רכב המאזדה, וכיצד התנהל המרדף אחרי המנוח לאחר שיצא מהמאזדה ורץ כמה מאות מטרים, תוך כדי שינוי תנועה, לעבר רכב המיצובישי שחנה ברחוב הדקלים במרחק לא רב ממקום הפריצה (ברכב ישב חברו של המנוח, חוסני). הדברים נראים גם בשחזור ת/43, וכן בתצלומים המצורפים ל- ת/9. אין גם חולק על כך שהמנוח זרק רדיו-דיסק במהלך מנוסתו. לפיכך אתמקד להלן בעיקרי העדויות הנוגעות לשלב שבו הגיע המנוח לקרבת המיצובישי.
 החשובה שבעדויות השוטרים היא עדותה של סמדר, שכן אין חולק על כך שבמהלך האירוע היא נעה כל העת בעקבות המנוח והנאשם ובסמוך להם, והייתה עדת ראייה לפחות לחלק מן האירוע.

עדותה של סמדר

31. גם בעדותה של סמדר ניכר שוני מהותי בין דבריה במשטרה לבין דבריה בבית המשפט, עד כי התובע ביקש להכריז עליה כעדה עוינת (דבר שלא נעשה בסופו של דבר). אציג להלן את דבריה במשטרה ובבית המשפט. יצוין כי הודעותיה של סמדר, ת/13 מיום 4.7.06 ו-ת/14 מיום 13.7.06, הוגשו בהסכמה כחקירה ראשית.

הודעות במשטרה

הודעה מיום 4.7.06, ת/13
32. הודעתה הראשונה של סמדר, ת/13, נגבתה בליל האירוע במשטרת חדרה, החל מהשעה 01:50, על ידי חוקר מח"ש, אלי עדי.

 להלן תיאור האירוע בהודעה זו:
   
 ...רדפנו אחריו, שחר היה אחריו ואני הייתי מגמה אחרי שחר, תוך כדי הריצה אחרי הבחור, ראיתי שהבחור נכנס לרכב מסוג מיצובישי, הרכב חנה בצד הכביש צמוד למדרכה וכשהבחור נכנס לרכב אז שחר הגיע אליו וראיתי שיש ביניהם איזה שהוא מאבק, ואז הדלת של המיצובישי נסגרה, הבחור נכנס לרכב לכיסא הנהג ואז אחרי שהדלת נסגרה שחר ניפץ את חלון דלת הנהג ואז ראיתי שרכב המיצובישי נוסע ומנסה לדרוס את שחר, הרכב שבר שמאלה לכיוון שבו עמד שחר, ואז שמעתי בום, ירייה, ואז אני בדיוק הגעתי עד הרכב, הייתי בריצה ואני חושבת ששחר פתח את דלת הנהג והבחנתי בבחור כשהוא יושב בכסא הנהג שזה הבחור שרדפנו אחריו שותת דם ובכיסא שליד הנהג ישב עוד בחור. ומפה הזעקתי בקשר אמבולנס, ובזה הסתיים האירוע.

לדברי סמדר, הנאשם והיא היו כל הזמן בקשר עין עם המנוח, אלא שהנאשם רץ מהר יותר ממנה: "כשהחשוד נכנס לרכב המיצובישי אז שחר כבר היה צמוד אליו, החשוד הספיק להתיישב בתוך הרכב בכסא הנהג, ואז שחר הספיק להגיע אליו לפני שהוא סגר את הדלת, אני בשלב הזה הייתי בערך במרחק של כעשרה מטר תוך כדי ריצה, ראיתי מאבק ביניהם ואז הדלת נסגרה". לדבריה, אין היא יכולה לפרט מהו המאבק שהיה: "אני רק ראיתי שהבחור היה בתוך הרכב ושחר עמד לידו בין הדלת הפתוחה לרכב". סמדר העריכה כי בשלב זה, המנוח הוא שסגר את דלת הנהג. היא ציינה כי שמעה התנעה של הרכב: "ואז שחר ניפץ את השמשה של הדלת". סמדר ציינה כי לא ראתה כיצד הנאשם ניפץ את השמשה (יוער שבתשובה זו, עמ' 3 להודעה, שו' 11, נכתב גם: "ראיתי ששחר עושה תנועה" אלא שמילים אלה נמחקו, וצורפה חתימת החוקר).
סמדר הוסיפה כי כשאמרה "שהרכב שבר שמאלה", הכוונה היא "לצאת לנסיעה", מאחר שלפני הרכב עמד רכב אחר. היא ציינה כי אינה יודעת אם הרכב פגע בנאשם; היא ראתה את הנאשם נהדף אחורה כמטר.  לדברי סמדר, היא לא ראתה מתי שלף הנאשם את האקדח. תאורת הרחוב בעת הירי הייתה לדבריה רגילה. סמדר ציינה שלא שמה לב אם המנוח החזיק משהו בידיו כאשר הם רדפו אחריו.
בסיום הודעתה ביקשה סמדר להוסיף שהנאשם היה בסכנת חיים, וכי אין היא חושבת "שהייתה דרך אחרת למנוע את זה".

 הודעה מיום 13.7.06, ת/14
33. הודעתה השנייה של סמדר, ת/14, נגבתה לאחר כעשרה ימים על ידי החוקר איברהים סאלמן. בתחילת הודעתה היא ציינה שאין לה מה להוסיף על הודעתה הקודמת. בתשובה לשאלות החוקר ציינה סמדר כי כאשר אמרה בעדותה הקודמת שהנאשם נהדף לאחור, הרי מדובר בכך שראתה אותו: "עף אחורה עם הגוף". לדבריה, נפל הנאשם על הכביש. הנאשם נהדף משום שהרכב סטה לכיוון שלו. היא נשאלה אם הרכב פגע בנאשם והשיבה שאינה יודעת. סמדר נשאלה מה קרה לאחר שהנאשם נפל והשיבה: "לא זוכרת. שמעתי בום וכשהגעתי האירוע הסתיים". היא נשאלה מהו המאבק שהיה בין הנאשם לבין המנוח והשיבה שאינה יודעת.
 סמדר נשאלה איך יכול להיות שלא הבחינה במנוח המאיים במברג על הנאשם – כגירסת הנאשם – והשיבה: "לא שמתי לב". היא נשאלה אם ייתכן ש"לא היה מצב כזה" ותשובתה הייתה: "לא יודעת". החוקר שאל אותה כיצד ייתכן שהייתה כל העת בריצה בעקבות השניים, ולא ראתה אירוע כה חריג. תשובתה הייתה שהיא לא שמה לב, ושהיא מעידה על מה שראתה.
 סמדר נשאלה כמה זמן עבר מאז ניפוץ השמשה עד לשמיעת ה"בום", ותשובתה הייתה כי "הכל היה מהר", והכוונה היא ל"שניות".

34. יצוין כי מגירסתה של סמדר במשטרה עולה כי התנהל "מאבק" כלשהו בין הנאשם לבין המנוח, אך הדבר היה אחרי שהמנוח נכנס לרכב, ואז הגיע הנאשם אליו. שלבי האירוע לאחר מכן הם: דלת המיצובישי נסגרה; הנאשם ניפץ את חלון דלת הנהג; הרכב התחיל לנוע; הנאשם נהדף אחורה; הנאשם ירה.
 מגירסה זו עולה כי תנועת הרכב שמאלה, והירי של הנאשם לאחר מכן, באו לאחר שלב קודם שבו ניפץ הנאשם את השמשה שלא באמצעות ירי מאקדחו. גירסה זו תואמת את גירסת הנאשם בחקירתו ואינה תואמת את גירסתו במשפט.

עוד עולה קושי כיצד סמדר שהייתה בקשר עין עם הנאשם והמנוח, במרחק קצר מהם,  לא ראתה כלל מאבק בין השניים מאחורי הרכב - כגירסת הנאשם - ואשר בו ניסה המנוח לדקור את הנאשם. אדרבה, לדברי סמדר היה מאבק כלשהו רק לאחר שהמנוח התיישב על כיסא הנהג.

בבית המשפט ביקש הסנגור בחקירתו הנגדית, בין היתר, להראות שסמדר לא דייקה בנקודות אלה בחקירתה במשטרה.
 
עדות בבית המשפט

35. כאמור, הוגשו הודעותיה של סמדר, ת/13 ו-ת/14, במקום חקירה ראשית.
בחקירה הנגדית ציינה העדה כי תפיסת פורץ היא אירוע "מפחיד". בשנים האחרונות גדלה התעוזה של העבריינים, ובכלל זה התנהגות אלימה שלהם כלפי שוטרים.
יוער כי בעניין זה הושמעו גם עדויותיהם של עדים נוספים מן המשטרה (פקד שמואל רווה, רס"ר זיו ברדה).

בזמן המרדף היה המרחק בין סמדר לבין הנאשם 20-10 מטר בערך. האירוע התרחש במהירות. סמדר תיארה תחילה את האירוע באופן דומה לגירסתה במשטרה, היינו שהירי היה לאחר ניפוץ השמשה. כאשר הסנגור שאל אותה: "ובשלב הזה מתרחש הירי, נכון?" – ענתה סמדר "לפני כן היה הניפוץ של השמשה" (עמ' 95-94 לפרוטוקול). ואולם הסנגור ביקש בשאלותיו להראות כי סמדר לא דייקה, והעדה בשלב זה לא שללה את התרחישים שהוצגו בפניה. כך השיבה ב"או.קי" לאפשרות שהמאבק בין הנאשם למנוח היה מחוץ לרכב, או שהמאבק התחיל מחוץ לרכב והסתיים בתוכו (עמ' 99-95). סמדר אישרה כי לא ראתה מברג בידי המנוח. בשלב זה שאל הסנגור את סמדר האם ייתכן שהיא טועה, וכי לא היה שלב של ניפוץ החלון על ידי הנאשם, ורק לאחר מכן תנועת הרכב והירי, אלא שהירי וניפוץ החלון באו כאחד. תחילה ענתה סמדר שאינה יודעת, אך לאחר מכן עולה מתשובותיה כי אין היא שוללת שהירי וניפוץ הזכוכית היו בו זמנית (עמ' 102-100).

36. בחקירה החוזרת הציג התובע לסמדר אותו קטע שנמחק מהודעתה ת/13 (עמ' 3) ששם נכתב, בקשר לניפוץ השמשה, על כך שהעדה ראתה שהנאשם עושה תנועה. העדה מסרה כי אינה מסכימה שבחקירתה אמרה משפט זה ומיד (בחקירתה) חזרה בה. היא השיבה לתובע: "מה שמחוק מחוק" (עמ' 104).
 התובע שאל את העדה מדוע לא אמרה במשטרה כי ייתכן שהמאבק בין המנוח לנאשם היה מחוץ לרכב. העדה ענתה כי לאחר שהסנגור שאל אותה בעניין זה, היא אינה שוללת את האפשרות, וזאת משום שהאירוע היה מהיר והיא הייתה נסערת (עמ' 108). התובע ביקש מהעדה תשובה לשאלה האם ראתה מאבק מחוץ לרכב, ותשובת העדה מהוססת: "מה שאני אומרת ... למשטרה שיושב ברכב, יכול להיות שעוד הפעם, כי זה היה כהרף עין שהתחיל המאבק לפני ואז הוא נכנס לרכב, אני לא יודעת" (עמ' 109).

 ארנר ופיומי

37. ארנר הוא השוטר שתיצפת מגג סמוך וראה את הפריצה לרכב המאזדה בחניון ברחוב הדקלים, ואת ניסיון הפורץ לשלוף משהו מלוח השעונים (ה"דשבורד"). הוא דיווח ל"צוות הסגירה" של הנאשם שהיה ברכב (מסוג מאזדה אף הוא), והשוטרים הגיעו מיד למקום. הפורץ יצא מהרכב והחל לברוח, כשהנאשם וסמדר בעקבותיו. ארנר ראה את תחילת המרדף, ואז ירד מהגג. הוא שמע את הירייה בעת שירד מהגג. ארנר לא היה אפוא עד לאירועי הירי. הוגשו הודעותיו, ת/8 מליל האירוע (שעה 04:00) ו- ת/9 מיום 23.7.09, והוא העיד גם בבית המשפט.

38. פיומי שימש כנהג הרכב המשטרתי, ועדותו דומה לעדותו של ארנר. שניהם לא ראו את אירוע הירי עצמו. הוא מסר הודעה בליל האירוע (שעה 03:20), ת/10, והעיד בבית המשפט (כן הוגש דו"ח סיכום המשמרת שלו, ת/11).
 בהודעתו במשטרה מסר פיומי כי בשלב מסוים איבד קשר עין עם הנאשם וסמדר שרדפו אחרי המנוח. בעת שהיה עימם בקשר עין, ראה שהשניים היו במרחק 10 - 20 מטר מהמנוח, כאשר הנאשם מקדים את סמדר. בשלב מסוים הוא איבד קשר עין, ולמקום הירי הוא הגיע רק אחרי הירייה. הוא מסר, כי כאשר הגיע למקום אמר לו הנאשם, לגבי סיבת הירי, כי הנהג "ניסה לדקור אותו בעזרת מברג ולאחר מכן ניסה לדרוס אותו". פיומי ציין כי כאשר הוציאו את המנוח מהמיצובישי, הבחין במברג בתוך המיצובישי, בקרבת המושב הקדמי. על דברים אלה חזר פיומי בבית המשפט.

 אנשי משטרה נוספים

39. פקד שמואל רווה שימש כסגנו של ראש משרד חקירות במשטרת חדרה, והיה קצין תורן בעת האירוע. הוא הגיע למקום האירוע לאחר שקיבל דיווח מרס"ר בוחבוט שהגיע למקום לפניו (ראו גם ת/45). הוא שמר על הזירה עד שהגיע נציג מח"ש. הודעתו נגבתה ביום 11.7.06 (ת/2) ולה מצורף תרשים. בהודעתו ציין כי שאל את הנאשם היכן עמד בזמן הירי, והנאשם אמר "שהוא עמד עם הפנים לכיוון החלק השמאלי דלת נהג וירה". העד חזר על דברים אלה בבית המשפט.
 כמו כן מסר העד על הסלמה בתופעות של אלימות, ובכלל זה באלימות כלפי שוטרים. העד מסר בתשובה לשאלות הסנגור על כתב אישום שהוגש בבית משפט השלום בחדרה בשנת 2006 כנגד נאשם בשם בן דוד, בעניין שהנאשם שלפניי, שחר מזרחי, היה  מעורב בו. באותו מקרה הודיע שחר מזרחי לבן דוד שהוא מעוכב. בן דוד החל לנסוע ברכבו לאחור כשהוא פוגע בשוטר שחר מזרחי, שעמד ליד דלת הנהג הפתוחה, וגרר את השוטר תוך נסיעה ברכב. לשחר מזרחי נגרמו חבלות.

40. רס"ר זיו ברדה, בוחן תנועה במשטרת חדרה, הגיע למקום האירוע. הוא היה שותף לנטילת דם מהמנוח בבי"ח "הלל יפה" בחדרה (ת/3, ת/4). כעבור שבוע התבקש לבצע מדידות בזירת האירוע. הסקיצה שהכין העד היא ת/5. רוחב רחוב הדקלים הוא 10.30 מטר, והרחוב הוא דו-סיטרי, נתיב אחד לכל כיוון.

41. פקד עוזיאל ינאי הוא ראש מעבדה ניידת צפון. הוא הגיע לאחר האירוע למקום (בשעה 00:30) והנציח את הזירה. חוות דעתו המשקפת את הפעולות שביצע ואת המוצגים שתפס היא ת/44 (תפיסת המוצגים מפורטת גם ב- ת/33). לחוות הדעת מצורפים 42 תצלומים, שבהם נראים המנוח וכן הרכב, מבחוץ ומבפנים, ברמות פירוט שונות. פקד ינאי העיד בבית המשפט ביום 20.12.2007 [הערה: עדותו סופררה בטעות כעמ' 112 - 126, הגם שאמורה הייתה להתחיל בעמ' 139; גם בעדותו של חוסני יש טעות בספרור].

42. פצע כניסת הקליע במנוח היה מעל הגבה השמאלית ופצע יציאת הקליע היה בעורף מצד ימין מאחורי האוזן (תצלומים 7 - 11). בכל אחד משני המקומות הושם גיליון "טפט" לדגימת חור ירי, שהועבר למעבדת סימנים במטה הארצי לשם בדיקת מרחקי ירי. כמו כן נטל העד לבדיקה שרידי ירי מאזור דלת הנהג.
 על מושב הנוסע האחורי הימני נמצא תרמיל נקור שהועבר למעבדת נשק (תצלום ת/37). כמו כן נמצא מברג על הרצפה למרגלות מושב הנהג (תצלום 23).
 עוד צוין בחוות הדעת (סעיף 6.ב.) כי מפתחות הרכב היו בתוך המנוע, ידית ההילוכים הייתה משולבת בהילוך, ומקלט הרדיו פעל (תצלומים 29 - 30).

43. פקד ינאי התייחס בתחילת עדותו לתצלום 22, שבו נראים כתמי הדם  על מפתן דלת שמאל של המיצובישי (וכן ראו תצלומים 21, 25, 26). לדעתו, התצורה היא של התזות דם (להבדיל מטפטוף), ועל כן הוא סבור בסבירות גבוהה שבמהלך האירוע הדלת הייתה פתוחה לא לגמרי, באופן שסף הדלת ספג את התזת הדם: "אם היא לא הייתה פתוחה אז לא היה הדם היכן שנסגר הדלת". יחד עם זאת, הוא לא שלל אפשרות, שלהערכתו היא בסבירות נמוכה יותר, שהדלת הייתה סגורה בעת הירי, והדם הופיע על מפתן הדלת עקב הוצאת המנוח מהרכב (ראו עמ' 113 - 114, וכן עמ' 119).

 תצלומים 36 - 37 משקפים פגיעה במסגרת החלון של דלת ימין, ולדעת העד פגיעה זו היא, בסבירות גבוהה, כתוצאה מפגיעת הקליע לאחר שיצא מעורפו של המנוח. העד הסביר את הערכתו לגבי מסלול הקליע ברכב (ראו עמ' 117 - 119).

 תצלום 1 משקף את הזווית שבה היה הרכב, וכדברי העד: "הרכב עמד בזווית של יציאה ממקום החנייה שלו כרכב שעומד להתחיל בנסיעה להסתלק מהמקום" (עמ' 121). יצוין כי הטייה מסוימת כזו של הרכב מופיעה גם בתרשימים ששרטטו שוטרים נוספים, והם העידו על כך. לפני המיצובישי עמדו בחנייה שני כלי רכב אחרים.

44. העד ציין כי אינו יכול לדעת באיזה שלב של האירוע נופצה השמשה. כאשר הגיע לזירה, הנתון שקיבל הוא שניפוץ השמשה קדם לירי (עמ' 119). העד לא בדק שאלה זו, אך לדעתו בסוג השמשה של המיצובישי, אי אפשר לבדוק מה גרם לניפוץ השמשה (עמ' 120 וכן 122 - 123).
 העד נשאל אם המצב, שבו מפתחות הרכב היו בתוך המנוע (סוויץ') וידית ההילוכים הייתה משולבת בהילוך, מלמד על כך שהירי שהתבצע גרם להסרת לחץ הרגל מעל המצמד (קלאץ') ולכיבוי הרכב. הוא השיב שהדבר בהחלט אפשרי. חיזוק לכך שהרכב נמצא בתחילת נסיעה ניתן למצוא בזווית הטייתו - כמופיע בתצלום 1. ואולם, אין זו האפשרות היחידה (עמ' 121 - 122).
 בציינו כי אין הוא יכול לדעת האם היה "תָווך" (היינו, שמשת החלון) בין האקדח לבין פניו של המנוח, ביקש העד להזכיר שהתרמיל נמצא בתוך הרכב. הסנגור הציע הסבר מסוים לעד, שלפיו אפשרי התרחיש של ירי שפגע בשמשה תחילה. העד דחה הסבר זה משום שפליטת התרמיל באקדח "יריחו" - כמו זה שהחזיק הנאשם - היא "ימינה ואחורה", אך הציע מצידו הסבר  היכול להתיישב עם התרחיש שהועלה על ידי הסנגור. לפי "הצעה" זו, פגע התרמיל שנפלט בגוף של היורה, וכתוצאה מכך נכנס לתוך הרכב. יחד עם זאת ציין העד כי "הסבירות שדבר כזה יקרה על פי ניסיוני היא סבירות קלה מאוד" (עמ' 123). בתשובה לשאלות התובע בחקירה חוזרת, השיב העד כי מניסיונו הרב במעבדה ניידת (21 שנים ותחקור מאות זירות), הרי כאשר ירי היה מחוץ לרכב: "לא קרה שתרמיל קיפץ פנימה" (עמ' 126).

 באשר לבדיקת שרידי הירי שנלקחה מדלת הנהג (החלק החיצוני), ציין העד כי הדבר מלמד שהיה ירי בקרבת הדלת, אך אין הוא יודע אם הירי היה לפני הדלת או לא. העד הוסיף כי אין הוא מומחה לנושא שרידי הירי, ובכלל הוא התייחס בעדותו גם לגבי נושאים שאינם בתחום מומחיותו המסוימת, כאיש מעבדה ניידת לזירת העבירה.

 

 

עדויות אנשי מח"ש

 החוקר אלי עדי

45. אלי עדי גבה את הודעת הנאשם ביום 6.7.06 (ת/6). לדבריו, הודעת הנאשם נגבתה מרצונו החופשי. כמו כן, כתב את המזכר ת/7, המלמד שבאותו בוקר בוצע השחזור. רפ"ק ינאי הציג בפני הנאשם את השחזור בנקודת המשטרה בפרדס חנה, ולאחר מכן לקח החוקר את הנאשם למשרדי מח"ש בחיפה, שם נגבתה הודעתו. החוקר ציין במזכר זה כי בעת הנסיעה מפרדס חנה לחיפה, מסר לו הנאשם כי התייעץ בינתיים עם כמה עורכי דין.

46. בתשובה לשאלות הסנגור מסר החוקר כי הגיע למקום האירוע באותו לילה יחד עם אנשי מח"ש נוספים, כאשר בראש צוות החקירה עמד אריה צוק. מח"ש חקר את האירוע מאחר שהחשוד הוא שוטר, וכפי שנעשה בכל מקרה שבו נהרג אזרח בפעולה משטרתית.
החוקר חקר את הנאשם לאחר אזהרה כי "ירה למוות שלא כדין" בנאשם. לדבריו, בשלב זה טרם נתקבלו מסקנות, והאזהרה הייתה כדי לשמור על זכויות החשוד (עמ' 48). הודעת הנאשם נגבתה באותו יום משום שהיה שחזור קודם לכן. העד ציין כי שאלה שעלתה בחקירה היא האם הנאשם ניפץ את שמשת הרכב באמצעות האקדח שבידו, או שהירי מהאקדח הוא שניפץ את השמשה (עמ' 55-54). הוא הסביר כי שאל בחקירה את הנאשם מדוע ניפץ את השמשה, משום שגירסת הנאשם עצמו בשחזור הייתה כי עשה כן לפני השלב של הירי (עמ' 58). החוקר הסכים עם הסנגור כי כאשר שאל את הנאשם מדוע לא היפנה את האקדח כלפי מטה וירה ברגליו של החשוד – היה זה כדי לבדוק את הדבר גם מול כללי הפתיחה באש של המשטרה. הירי לרגל הוא אחד הצעדים שאפשר לנקוט לפני ירי בחלק הגוף העליון של חשוד (עמ' 59-58): "העניין הוא שלפני שאתה יורה על מנת להרוג כלומר בחלק גוף העליון של הבן אדם, אז יש עוד אמצעים לירות כדי ש... או לבלום את הרכב ולירות באוויר, לירות בגלגלים של האוטו, אז האוטו לא לנסוע אולי ואז גם אולי לירות ברגל שלו כדי שהוא לא יוכל להמשיך לנהוג ולפצוע אותו, לפני שהורגים אדם".
בעת השחזור היה הנאשם עם כובע גרב על הראש, והחוקר הניח כי עשה זאת בגלל חשש מנקמה.

 ראש צוות החקירה, אריה צוק

47. אריה צוק הוא ראש צוות מח"ש צפון ושימש כראש צוות החקירה במקרה זה. הוא גבה את הודעתו הראשונה של הנאשם בזירת האירוע, ת/19. כמו כן, גבה את הודעתו האחרונה של הנאשם מיום 20.7.06, ת/20.
ת/21 הוא מזכר שכתב העד, המתאר את פעולותיו בליל האירוע מעת שהתקשר אליו קצין
אח"ק חוף והודיע לו  על אירוע ירי עם הרוג בפרדס חנה (סמוך לשעה 23:30).
במזכר זה נאמר שאריה צוק הוא שהודיע לרל"ח חוף כי במקרה זה יש צורך בחקירת מח"ש, ואין מקום למינוי קצין בודק. העד הגיע למקום האירוע סמוך לשעה 00:15. עוד נכתב במזכר כי העד שמע שוטר האומר "הנה התרמיל", תוך הצבעה על תרמיל אקדח שהיה מונח על המושב האחורי של הרכב. במזכר זה גם צוינה שיחתו הראשונה של החוקר עם הנאשם (כמפורט לעיל, סעיף 5 ותחילת סעיף 6). לפני גביית העדות מסר הנאשם לעד את אקדחו ואת המחסנית.

ת/22 משקף שיחה בין העד לבין ד"ר זייצב מהמכון לרפואה משפטית. הפתולוג מסר לעד, בין השאר, כי לא נמצאו סימני ירי משניים. כאשר מתבצע ירי במרחק של פחות מ-50 ס"מ אמורים להימצא סימני ירי משניים. אפשרות אחרת היא שהייתה חציצה בין האקדח לקורבן ("לא שולל חציצה של חלון הרכב"). בהמשך הכרעת הדין תפורט התייחסות המומחים לנושא סימני הירי ו"החציצה", אך אעיר כבר עתה כי מזכר זה מסביר חלק משאלות החוקרים במהלך החקירה.

באמצעות עד זה הוגשו גם כללי הפתיחה באש המעודכנים של משטרת ישראל, ת/26.

48. בתשובה לשאלות הסנגור הסביר העד תחילה כי הוא שהחליט בדבר חקירת מח"ש. את ההחלטה לחקור את הנאשם באזהרה קיבל העד עצמו לאחר תשאול קצר שערך לנאשם, תשאול המפורט במזכר ת/21. העד נשאל מדוע החליט על חקירה באזהרה לאחר ששמע במקום את גירסת הנאשם, והשיב כי כל הנתונים שבידיו באותה עת הספיקו לשם גביית הודעה באזהרה (עמ' 124). הוא ציין שלפי החשד, לא היה מקום כלל לירי. העד הסביר כי לפי הנתונים שבידיו ומה שראה בזירה, הרי הירי היה כאשר המנוח היה בתוך הרכב אחרי ניסיון הדקירה לכאורה, וכמו כן, "התקשה" העד לראות כיצד ניתן לדרוס אדם מצד הדלת, וכאשר כיוון הנסיעה הוא מקדימה לאחור (שם). הסנגור הקשה והצביע על התנהגותו החמורה של המנוח, ועל כך השיב העד כי כזו היא גם התנהגותו של הנאשם:
  
השוטר נקט מיד באמצעי הקיצוני ביותר שהיה בידו. לא ניסה להכות אותו עם האקדח ולא ניסה להכות אותו הצידה. לא ניסה לברוח אפילו אחורנית מיד הצעד הראשוני היה כדור במצח. הצד (צ"ל: הצעד) הדרסטי ביותר שיש אפילו לא ירי ברגל. בגלל מה שציינת, בגלל הנסיון שלי ופרספקטיבה של הזמן והחקירות והחוק אני לא חושב, החוק אומר האמצעי הקיצוני הזה יהיה האמצעי האחרון ולא הראשון. כאשר אדם נוקט, אם הירי היה בעת נסיון הדקירה המצב היה שונה. לאור כל זאת, פעלתי כפי שפעלתי (עמ' 125).

49. בהמשך חקירתו הסכים העד  לדברי הסנגור, כי הנאשם פעל כהלכה עד השלב של הירי. בנקודה אחת חָלַק העד על הסנגור, בהעריכו כי אפשר שפעולת המנוח מרגע שנכנס לרכב לא נבעה מתעוזה יוצאת דופן, אלא מפחד עקב חשש למעצר ועל כן ניסה לברוח (עמ' 127-126). הסנגור שאל האם בהנחה שהמנוח "לקח קצת רברס" אחורה כדי לצאת במהירות מהמקום, נוצר מצב מסוכן. העד לא הסכים לכך.

 העד ציין כי השאלות בהמשך החקירה היו פועל יוצא ממה שהתקבל בחקירה או מהנחיות שהתקבלו מהפרקליטות. גביית העדות האחרונה מהנאשם ביום 20.7.06 (ת/20) שבה הואשם בחשד להריגה, הייתה לאחר שהתקבל "דף השלמות". כאשר נגבתה הודעתו של הנאשם בליל האירוע, עדיין לא היו ידועים דברים שכתב ד"ר זייצב שלפיהם אין סימני ירי על המנוח.

 אנשי מח"ש נוספים

50. החוקר רוטבוים גבה את הודעתו השנייה של הנאשם מליל האירוע, ת/28, החל מהשעה 04:55. הוא נשאל מדוע גבה עדות בשעה כזאת, והשיב כי גם הוא לא ישן באותו לילה, וכי אם הנאשם היה טוען בפניו שהוא עייף "הייתי מעלה את זה ורושם את זה ואז שואל אותו אם הוא מוכן להמשיך" (עמ' 134).

 אנשי מח"ש נוספים, מוחמד שלה וחסן איברהים, ביצעו פעולות חקירה והעידו עליהן.

 עדותו של חוסני

51. חוסני הוא מי שישב בעת האירוע במיצובישי, במושב שליד מושב הנהג. לדבריו יצא יחד עם המנוח באותו לילה מבקה אל גרביה. הוא נרדם ואחר כך התעורר. תחילה ראה את המנוח בא לכיוון שלו, ושׂם רשם-קול (טייפ) על רגליו כשהוא אומר לו להחביא זאת. לאחר מכן הלך המנוח לעבר אחורי הרכב וחזר מיד. המנוח פתח את הדלת והתיישב במושב הנהג: "איך שמחמוד פתח את הדלת הוא בא ישר אחריו, ישר הגיע וברגע שהגיע ירה בו, מרגע שנעצר על יד הדלת ירה" (עמוד 129). לדברי העד, היורה אמר למנוח "אתה עצור", רק אחרי שירה עליו.

לדברי חוסני, המנוח הספיק לסגור את הדלת אך לא הספיק להתניע את הרכב לפני שנורה והתמוטט. המרחק בין השוטר למנוח בעת הירי היה פחות ממטר. לדברי העד, חלונות הרכב מאחור היו סגורים, החלון ליד הנהג היה פתוח 5 ס"מ בערך, והחלון שלידו היה פתוח כולו או חציו. אין הוא יודע כיצד התנפצה השמשה. לדברי העד, הכיסא שלו עצמו היה מוסט אחורה.

 העד עצמו היה לדבריו "מסטול", לאחר ששתה ויסקי. בהמשך לכך מסר העד כי אמנם היה "מסטול לגמרי" אך לאחר ששמו את הרשם-קול על רגליו, הוא פחד והתפכח מיד (עמוד 130 - 131).

52. בחקירתו הנגדית ציין העד כי המיצובישי הייתה בחניה כאשר מכונית עמדה לפניהם במרחק של פחות ממטר (ראו גם נ/2). חניית הרכב הייתה רגילה, היינו במקביל למדרכה. המפתחות של הרכב היו במתנע אך הרכב היה כבוי. הסנגור הראה לעד כי לפי תצלום מצב הרכב מיד לאחר האירוע, היה המיצובישי בהטייה, ועל כך אמר העד כי השוטרים הם שהזיזו את הרכב לאחר הירי (עמוד 134). לדברי העד, המנוח לא ניסה לדרוס אף אחד. הוא ציין כי חשד בשוטרים כאשר שמע את הנאשם אומר לשוטרים שבמקום לאחר הירי, לכבות את מכשירי הקשר שלהם. כמו כן טען העד כי לא היה מברג, וכשנמסר לו כי נמצא מברג בתוך הרכב, השיב העד כי אם המשטרה הזיזה את האוטו מהמקום שלו, אין לה בעיה "להביא עוד מברג ולשים אותו "...
 העד הודה כי היה שתוי לאחר ששתה ויסקי. הוא הופנה להודעותיו (נ/3 –נ/6) שמהן עולה כי לפני האירוע, בהיותו עם המנוח בתחנת דלק בקרבת מענית, שתו השניים כמות מרובה של ויסקי. כמו כן הודה העד כי בשעות אחר הצהריים גם השתמש בסם. הוא רגיל, לדבריו, לעשן כל יום סמים כשהוא לבד. יצוין כי  מ-ת/57 עולה כי בדגימת דמו של העד נמצא ריכוז של 32 מיליגרם אחוז אלכוהול. ב-נ/8, שהוא טופס בדיקת מאפיינים שנערך לעד לאחר האירוע, צוין מפיו כי שתה  6-7 כוסות ויסקי בשעה 21:00. כמו כן, מסר אז העד לשוטרים כי השתמש בגראס באותו בוקר. בטופס הבדיקה נכתב כי נדף מפיו של העד ריח אלכוהול חריף, וכי דיבר לאט ושאל כל דבר פעמיים. בתשובה לסנגור בחקירה הנגדית - כמו בחקירה הראשית - ציין העד כי בעת האירוע עצמו היה מפוכח.
 בהודעתו במשטרה אמר העד כי הבין שהמנוח בא לפרדס חנה כדי לגנוב (ראו נ/6, עמ' 1). בעדותו ציין כי שאל את המנוח לשם מה הם נוסעים לפרדס חנה, והמנוח אמר לו לסמוך עליו.
 העד חזר על כך שהחלון ליד מושב הנהג היה פתוח במקצת (5 ס"מ), וכן חזר על כך  שהשוטר ירה במנוח מיד לאחר שהגיע למקום. אותה ירייה היא זו שניפצה את השמשה ופגעה במנוח. לדברי העד פחד במשטרה להגיד שזיהה את היורה, ועל כן אמר בחקירתו שראייתו אינה טובה.
 הסנגור הציג בפני העד את התרחיש שלפיו התניע המנוח את האוטו, התחיל ביציאה מהחנייה, העמיד את חייו של השוטר בסכנה, ובשלב זה נוצר הירי כתוצאה מהמפגש עם שמשת הרכב. העד שלל את הדבר.
 העד הסכים עם הסנגור כי לא כל האמור בהודעותיו במשטרה נכון.  
   
עדויות מקצועיות

ד"ר קונסטנטין זייצב

53. ד"ר זייצב הוא הפתולוג שבדק את גופתו של המנוח. בעניין זה הוגשה חוות דעת מומחה, ת/15. כמו כן חתום ד"ר זייצב על חוות דעת מומחה לעניין הבדיקה הטוקסיקולוגית. בגופו של המנוח לא נמצאו סמים (ת/18). לעומת זאת נמצאו בדמו 163 מ"ג אחוז אלכוהול, והרופא חיווה דעתו כי עובר למותו היה המנוח תחת השפעת אלכוהול בכמות בינונית (מ-ת/58, חוות דעת של ד"ר גופר, עולה שבבדיקת דמו של המנוח נמצא ריכוז של 135 מ"ג אלכוהול).

 חוות דעתו הפתולוגית של ד"ר זייצב ניתנה לאחר נתיחתו של המנוח בנוכחות רופא מטעם משפחת המנוח. פצע כניסת הקליע היה במצח משמאל סמוך לגבה, במרחק כ-7 ס"מ מפסגת הקודקוד. פצע יציאת הקליע נמצא בעורף מימין, במרחק כ-11.5 ס"מ מפסגת הקודקוד. ד"ר זייצב חיווה דעתו כי מותו של המנוח נגרם מנזק חמור למוח ולחצידור הימני של המוחון, בעקבות מעבר הקליע דרך הראש. כיוון תעלת הקליע הוא מקדימה אחורה, משמאל לימין, ומלמעלה מעט למטה. בנוסף נמצאו פצעי קרע-חתך בפנים, היכולים להתיישב עם פגיעות משברי זכוכית.
 כמו כן חיווה ד"ר זייצב דעתו ב- ת/15 כי טווח הירי היה קרוב לוודאי מעבר למרחק המותיר סימני ירי משניים על "המטרה", היינו מעל למרחק של כ-1 מטר, "בהנחה שהקליע לא עבר דרך מטרת ביניים".

54. בחקירתו הנגדית הדגים העד את כיוון הקליע. הוא לא מצא סטיות בתנועת הקליע בתוך הראש. העד נשאל האם מתאפשרת ירייה כפי שתיאר, כאשר היורה נופל בתנועה של נפילה אחורה. העד השיב כי אין זה תפקידו להשיב על שאלה כזו.
 באשר לטווח הירי ציין העד, כי חוות הדעת ניתנת לאחר בדיקה האם נמצאים מסביב לפצע כניסת הקליע סימני ירי משניים, והכוונה היא לסימני פיח או לסימני אבק שריפה. חוות דעתו התבססה על כך שהוא לא מצא סימני ירי משניים. לפיכך קבע טווח ירי מעל מטר אלא אם כן עבר הקליע דרך מטרת ביניים, שאז יכולים סימני הירי המשניים להישאר על מטרת הביניים (עמ' 115). חלון סגור הוא "מטרת ביניים". לפי חוות דעת זו, אילו היה הירי מטווח של סנטימטרים ספורים מהמנוח בתוך הרכב, צריכים היו להימצא במצחו של המנוח סימני ירי משניים.

 הסנגור ביקש להסיק כי פצעי החתך בפניו של המנוח נגרמו בהכרח מזכוכיות שעפו כתוצאה מירי שניפץ את השמשה, ולא מחבטת אדם שניפצה את השמשה. ד"ר זייצב לא הסכים לכך (עמ' 117).

 כמות האלכוהול שנמצאה על גופו של המנוח היא למעלה מפי שלושה מהכמות המותרת לפי החוק.

55. בחקירתו החוזרת חזר בו ד"ר זייצב למעשה מדבריו בחקירה נגדית (וגם בחוות הדעת) בכל הנוגע לנושא טווח הירי. תפנית זו מחייבת ביאור.
כפי שצוין לעיל, הוצמד על ידי המעבדה הניידת גיליון טפט דביק, לדגימת חורי ירי, לפצע כניסת הקליע (וכמו כן הוצמד גיליון טפט לחור היציאה). גיליון הטפט הדביק הועבר למעבדת סימנים וחומרים במז"פ, מעבדה המתמחה בתחום זה. לפי חוות דעתה של רפ"ק אסיה וינוקורוב (להלן גם: "רפ"ק אסיה", או "אסיה"), ת/50, הרי על גבי גיליון הטפט הדביק שהוצמד לאזור פצע הכניסה, נמצאה: "כמות ניכרת של שרידי אבק שריפה, הפזורה על פני שטח גיליון הבדיקה כולו". לאור תוצאה זו, חיוותה המומחית דעתה בכתב כי בהנחה שלא היה תָווך ביניים בין קצה הנשק היורה לבין המנוח, קיימת סבירות גבוהה שפצע הכניסה שנדגם ע"י גיליון הטפט הדביק: "נגרם על ידי קליע שנורה מטווח בין 30 - 100 ס"מ". משהוצגה חוות דעת זו בפני ד"ר זייצב, הסכים הפתולוג כי שרידי אבק שריפה אלה הם סימני ירי משניים. במקרה הנדון נוכח ד"ר זייצב  כי לפני שהגופה הגיעה למכון הפתולוגי נלקחו טפטים מפצע כניסת הקליע שהועברו למעבדת הסימנים והחומרים במז"פ. לדבריו, במקרה כזה (עמ' 119):
 
  אז אנחנו חייבים להתבסס על תוצאות של מעבדה זו, כי אנחנו כמו  ברפואה קלינית, הרופא בודק עושה בדיקות ועל סמך זה ואחרי כל  הממצאים הוא מגיע לאיזה שהם מסקנות, והמסקנות יכולות  להישנות (צ"ל: להשתנות).

משנתבקש להתייחס למסקנתה של רפ"ק אסיה כי הירי בוצע בטווח של בין 30 ל- 100 ס"מ, אמר העד כי אין זה נכון שהוא יתייחס לאותה חוות דעת, שכן לפני שהגופה הגיעה למכון הפתולוגי נלקחה דגימת הטפט: "מדביקים את זה חזק ומורידים את זה". הוא עצמו לא ראה מסביב לפצע הכניסה סימני ירי משניים, אבל אם לפני שהגופה הגיעה למכון "הורידו שקף דביק ובדקו אבק שריפה בשקף דביק, צריך להתייחס לבדיקה של מעבדת סימנים וחומרים ..." (עמ' 119).

 ד"ר זייצב המשיך להידרש לנושא זה בחקירה נוספת שנערכה ע"י הסנגור (ברשות בית המשפט). הוא הסביר כי נתן את חוות דעתו לפי ממצאי הנתיחה, אך ברפואה משפטית כמו גם ברפואה קלינית, דברים  יכולים  להשתנות: "... אפילו בכירורגיה בן אדם שהולך עם כאבים בבטן תחתונה מימין הוא מגיע לניתוח של התוספתן, יכולים לא למצוא שום דלקת וזה קורה הרבה יותר מ-50 אחוז" (עמ' 120). ועוד: "במיון בודקים את החולה ואחרי כל מיני בדיקות מעבדה מגיעים לאבחנה אחרת לגמרי" (שם).

 ד"ר זייצב הוסיף כי אינו בטוח שידע בזמנו כי אנשי המעבדה הניידת הורידו את הטפט ממקום הירי. משנאמר לו כי הוא חייב לדעת זאת, הוא השיב שאמנם הוא חייב לדעת זאת: "אבל אמרתי שאני לא בטוח שידעתי זאת" (שם). הוא הוסיף כי אינו יכול לשלול הופעה של סימני ירי משניים על פצע הכניסה, במקרה שבו התבצע הירי כאשר קנה האקדח היה צמוד לחלון (עמ' 121). כמו כן ציין ד"ר זייצב כי אין ניתן לקבוע את טווח הירי לפי צורת הפצע של כניסת הקליע (עמ' 120).

 יוער בהקשר זה כי בחוות הדעת של מעבדת סימנים וחומרים, ת/50, הוזכרו שני גיליונות טפט דביק שנדגמו מהמנוח במכון לרפואה משפטית, ואולם צוין כי "גליונות אלו לא נבדקו מאחר והם מהווים דגימה נוספת לדגימה שכבר בוצעה בזירה ע"י המעבדה הניידת לזירת עבירה" (עמ' 2, סעיף 5). וראו גם ת/16.
 
 רפ"ק אסיה וינוקורוב

56. רפ"ק אסיה משרתת במעבדת הסימנים והחומרים של מז"פ במטה הארצי, והיא מומחית לעניין הערכה של מרחקי ירי. היא חתומה על חוות הדעת ת/50 שלמסקנותיה כבר הייתה התייחסות לעיל, בסקירת עדותו של הפתולוג ד"ר זייצב. בחוות דעת זו נדרשה רפ"ק אסיה לבדיקות שנערכו על גבי גליונות הטפט הדביק שנלקחו מפצע הכניסה ומפצע היציאה (יוער כי הועברה למעבדה גם מעטפה באשר לבדיקת שרידי ירי מאזור דלת הנהג, אך מעטפה זו לא נפתחה. כמו כן לא נבדקו גליונות הטפט שהועברו מהמכון הפתולוגי, כפי שצוין לעיל).

 הבדיקות שנעשו בגליונות הטפט הן בדיקה חזותית ומיקרוסקופית וכן תגובת צבע לזיהוי יוֹנֵי ניטריט (הניטריטים הם שרידי אבק שריפה). חוות דעתה של המומחית היא כי בהנחה שלא היה תָווך ביניים בין קצה הנשק היורה לבין המנוח, הרי פצע הכניסה נגרם, בסבירות גבוהה, ע"י קליע שנורה מטווח בין 30 - 100 ס"מ. לעומת זאת, בהנחה שהיה תווך ביניים, הרי קיימת סבירות גבוהה: "שהמרחק ממנו נורה הקליע היה קטן ממטר אחד לערך".
 
57. בעדותה בבית המשפט הסבירה המומחית כיצד מתבצעת בדיקת מרחקי הירי, ומהו הבסיס המדעי שלה. בעת הירי נפלטים מקנה הנשק היורה, בנוסף לקליע, חלקיקים נוספים, כמו חלקיקים של אבק שריפה שלא נשרפו (בכלל או חלקי) וגם עופרת, נחושת ופיח. חלקיקים אלה מלווים את המסלול של הקליע בדרך למטרה, אך האנרגיה שלהם נמוכה יותר, ורק חלק קטן מהם מגיע למטרה. על המטרה ניתן לראות את הפיזור של החלקיקים, והפיזור הוא בהתאם למרחק שהמטרה נמצאת מקצה הנשק. כך, ככל שהמרחק מהמטרה גדול יותר, הצפיפות הולכת ופוחתת והפיזור הולך וגדל. יצוין כי נושא אחרון זה הובהר באמצעות הגשת קלסר הניסויים ת/59, המשקף פיזור של שרידי אבק שריפה במרחקים שונים, החל ממרחק של 10 ס"מ ועד 1.2 מ'.

 במקרה הנדון, רפ"ק ינאי מהמעבדה הניידת הצמיד כאמור טפטים לפצעי הכניסה והיציאה, ואלה נשלחו למעבדת הסימנים. המומחית הראתה את התצוגה לבית המשפט וציינה כי בהשוואה לחלקיקים שנראים בקלסר הניסויים (ת/59), הרי הפיזור שנמצא מראה פחות חלקיקים המתאימים לטווח של 30 ס"מ ויותר חלקיקים המתאימים לטווח של מטר (ת/51). כל זאת כאמור בהנחה שלא היה תווך ביניים בעת הירי. אם היה תווך ביניים, התשובה משתנה כאמור. העדה הוסיפה כי במקרה מסוים זה אין היא יכולה לחוות דעה אם היה או לא היה תווך ביניים.  

58. רפ"ק אסיה חזרה על חוות דעתה בתשובות לשאלות הסנגור והוסיפה פרטים נוספים. בין השאר ציינה כי במעבדת סימנים וחומרים במטא"ר פותחו שיטה ומחקר ייחודי בנושא זה, ועכשיו החלו גם בעולם לעשות שימוש בכך. העדה הטעימה כי הדגש בחוות הדעת אינו על תיאור גודל החלקיקים אלא על הערכה חזותית של פיזור החלקיקים וצפיפותם.

 הסנגור ציין כי טווח של 30 - 100 ס"מ הוא טווח גדול מדי, ורפ"ק אסיה השיבה, כי נתון זה הוא "מדעי", היינו בטוח. אכן, לדעתה המרחק במקרה זה בין קצה הקנה של האקדח לבין ראש המנוח היה כ-60 - 70 ס"מ. תשובה זו היא סבירה יותר, ומבוססת על כך שבירי מבחן, התמונה הדומה ביותר של פיזור חלקיקים, המתאימה למקרה הנדון, מתקבלת בטווחים של 60 - 70 ס"מ. ברם, אין לעדה "ביטחון מלא" בתשובה זו, הגם שהיא סבירה יותר ומשקפת יותר לדעתה את המרחק האמיתי במקרה זה. לפיכך, הסתפקה בציון מרחק של 30 - 100 ס"מ בחוות דעתה (עמ' 154, וכן עמ' 156).
 כשכתבה העדה בחוות דעתה כי על גבי גליון הטפט הדביק שהודבק על חור הכניסה של הקליע מצאה "כמות ניכרת" של אבק שריפה, כוונתה היא לכמות חלקיקים שהיא "פחות מכמות גדולה ויותר מכמות קטנה" (שם). אילו היה המרחק 10 - 20 ס"מ, כי אז ב- ת/51 היו נמצאים יותר חלקיקים ממה שנמצאו (עמ' 155).

59. חוות הדעת באשר למרחק הירי הייתה שונה כאמור, אילו נמצאה "מטרת ביניים" בין קנה האקדח לבין המנוח. במקרה כזה המרחק היה יכול להיות גם מ-0 - 30 ס"מ. אם מדובר בתווך של זכוכית, חלק מהחלקיקים של אבק השריפה היו יכולים להידבק לשברי הזכוכית ולהגיע איתם למטרה (עמ' 156).
 ברם, בתשובה לשאלות הסנגור ובית המשפט, עמדה העדה על דעתה כי לפי הנתונים שבידיה אין היא יכולה לחוות דעת או להעריך אם במקרה זה שימש החלון כמטרת ביניים. הסנגור ביקש לטעון שלפי ההיגיון שברי הזכוכית שהגיעו לחור הכניסה "עפים בצורה הזאת בגודל הזה ממסלול התנועה של הקליע". תשובת העדה הייתה שאין היא מכירה "את ההיגיון הזה" (עמ' 157). כמו כן ייתכן שהיה ניתן לבדוק סימני ירי על משטח גדול של זכוכית, אך אין ניתן לעשות כן משמדובר בזכוכית שהתנפצה כמו במקרה זה (שם).

60. רפ"ק אסיה נדרשה להסביר את ההבדל בין חוות דעתה, שלפיה נמצאה כמות ניכרת של שרידי אבק שריפה בחור הכניסה של הקליע, לבין חוות דעתו בכתב של ד"ר זייצב ששלל סימני ירי משניים אלה. העדה הסבירה כי הפתולוג לא ראה את סימני הירי משתי סיבות (עמ' 158):

  א. שהדגימה הייתה קודם ואז החלקיקים עוברים לטפט, ו-ב.  השיטות שלנו הרבה יותר רגישות משלהם. גם הרופא הפתולוגי  רואה את הנקודות בעור ואם חלקיק לא פגע חזק הוא לא רואה אותו.

 כמו כן הסבירה העדה את חוות דעתה באשר לשרידים המעטים של אבק שריפה שנמצאו באזור חור היציאה, בעורפו של המנוח.

 מר ברנרד שכטר - מומחה לנשק

61. ברנרד שכטר היה בזמנו ראש מעבדת הנשק במז"פ. גם לאחר שסיים את שירותו במשטרה ממשיך הוא כאזרח לחוות דעתו כמומחה לנשק. חוות דעתו היא ת/48. בנוסף, חיווה דעתו כי לא מצא שברי זכוכית באקדח או עליו - ת/49 ועמ' 148.

 בחוות דעתו ת/48 ציין המומחה כי האקדח ששימש את הנאשם - ושאותו בדק - הוא אקדח חצי אוטומטי, יריחו, קליבר 9 מ"מ פאראבלום. מר שכטר מצא כי אקדח זה הוא שירה את התרמיל בקליבר 9 מ"מ שהועבר לבדיקתו (ואין חולק גם כי זהו התרמיל שנמצא על גבי המושב האחורי של המיצובישי).
 כמו כן חיווה המומחה דעתו, לאחר בדיקה, כי "לחץ ההדק" של האקדח הוא נמוך (ס"ק א) אך "למרות האמור בסעיף א' לעיל כלי הנשק פועל ובכוחו להמית אדם".

62. העד מסר לסנגור כי חוות דעתו שהתרמיל הנקור נורה מהאקדח המסוים היא מדויקת במאה אחוז ("תורה מסיני"), וכי מומחה נוסף חתום על מסקנה זו בדף העבודה. פליטת התרמיל מהאקדח היא הצידה ואחורה לצד ימין. כך הדבר ברוב המקרים - ולא משנה מהו כיוון האקדח. ואולם, יש מקרים מעטים שבהם התרמיל ייפול "קצת קדימה במקום אחורה" (עמ' 149). בפני העד הוצגה אפשרות שהיורה במקרה זה עמד בכביש במרחק "מטר מהחלון", ובכל זאת התרמיל נמצא במושב האחורי של הנהג. המומחה השיב (בציניות): "מישהו לקח את זה ביד ושׂם ..." (עמ' 149). כלומר, העד לא יכול היה להסביר אפשרות כזו אם מדובר ב"פליטה נורמלית" (שם). כאשר הוצגה בפניו אותה שאלה, אך הנתון הוא שמרחק האקדח הוא חצי מטר, השיב העד: "לפי דעתי הנשק חייב להיות בתוך הרכב עצמו. התשובה לגבי חצי מטר היא כמו למטר" (שם). משנשאל אם יש סיכוי גבוה יותר שהתרמיל יימצא היכן שנמצא, כאשר הירי היה במצב של מגע הקנה עם שמשת החלון, השיב העד תשובה חיובית (שם).
 
 העד הסביר כי כדי לבצע ירי באקדח זה, חובה היה "ללחוץ על ההדק". לחץ ההדק של האקדח בבדיקה היה קצת נמוך, אך העד כתב כי "למרות" זאת כלי הנשק פועל וכו', שכן ללא הדגשה זו: "היה יכול מישהו לחשוב שכדור יכול להיפלט ללא לחיצה על ההדק. לכן באה המילה 'למרות'" (עמ' 150). יחד עם זאת ציין העד כי "יכול להיות שבזמן שהאקדח פגע בזכוכית והאצבע על ההדק יכול לגרום גם לפליטת כדור" (שם).
 העד מסר שאינו יכול לענות על השאלה האם ניפוץ החלון באמצעות האקדח היה מותיר סימני זכוכית על האקדח. כמו כן מסר שאין הוא מומחה לשרידי ירי. כך, נשאל העד האם מציאותם של שברי זכוכית סביב פצע הכניסה מלמדת שהקליע עבר דרך הזכוכית כמטרת ביניים, והשיב כי אין הוא יכול לענות על כך מאחר שייתכן כי מקורם של שברי הזכוכית במכה ששוברת את החלון (עמ' 151 - 152).

מר אלכס פלג

63. מטעם ההגנה הוגשה חוות דעתו של מר אלכס פלג, נ/9, ששירת עד 1999 במשטרה, ובין השאר שירת במעבדה הניידת לזירת העבירה במז"פ עד שנת 1986.

בחוות דעתו ציין העד כי הבדיקה שנדרשה ממנו היא האם ייתכן כי במקרה זה ה"מפגש" בין שמשת הרכב והאקדח הדרוך הוא שגרם לכך ש"נורתה/ נפלטה הירייה אשר פגעה תחילה בשמשת הרכב ורק לאחר מכן במנוח?" (סעיף 3.1). בחוות דעתו כתב מר פלג כי ניתן לקבוע ברמת סבירות גבוהה שזהו אכן התרחיש שאירע, והוסיף בסיכום חוות הדעת:

צרוף מהיר של נסיבות שהנאשם בשחזורו לא היה ער דיו לסדר הנכון של התרחשותן. היות הדק אקדחו של הנאשם "הדק רך" סייע להתרחשות זו ובפליטת הקליע הבודד שפגע תחילה בשמשת הרכב ורק לאחר מכן במנוח.

הממצאים העיקריים ששימשו את העד במסקנה זו ב-נ/9 הם:

א. העובדה שהאקדח היה בעל "לחץ הדק נמוך".
ב. חוות דעתה של רפ"ק אסיה שלפיה אם היה קיים תָווך בין האקדח למנוח, קיימת סבירות גבוהה שהמרחק שממנו נורה הקליע היה קטן ממטר אחד.
ג. הימצאות שברי זכוכית ופצעי קרע בפניו של המנוח.
ד. חוות דעתו של ד"ר זייצב.
ה. עדותו של חוסני כי אותו קליע ניפץ את השמשה ופגע בראשו של המנוח.

לדעת מר פלג "חוות דעתו של פתולוג מתיישבת עם ממצאיה של מומחית מעבדת סימנים וחומרים רפ"ק אסיה וינוקורוב באשר לקיומה של מטרת הביניים" (סעיף 3.7).
הוא סבור שדבריו של הנאשם כי שבר תחילה את שמשת החלון, וכי ירה רק לאחר שהכניס את אקדחו אל הרכב, אינם מתיישבים עם מכלול ממצאי הזירה. בעניין זה הדגיש מר פלג את העובדה שנמצאו פצעי חתך על פניו של המנוח שמקורם בפגיעת שברי זכוכית שנלוו למעוף הקליע. זאת ועוד, לפי חוות דעתו של ד"ר זייצב קיימות שתי אפשרויות בלבד: או שהירי היה במרחק של כ-1 מטר, או ירי דרך מטרת ביניים. בקשר לכך הטעים מר פלג (בסעיף 4.1):

האפשרות הראשונה – של ירי ממרחק של כ – 1 מ' לא תתכן לפי כל הגירסאות בעיקר בשל המצאות סימני אבש"ר [אבק שריפה] בתוך הרכב ועל המנוח כאשר השמשה שלשמאל הנהג כמעט סגורה ובשל מיקומו של התרמיל על המושב האחורי בתוך הרכב.
ולכן נשארת רק האפשרות השנייה דהיינו – ירייה דרך שמשת הרכב – אשר משמשת כמטרת הביניים המונעת אפשרות של סימני ירי משניים על פניו של המנוח.

64. כאמור, סיים מר פלג את עבודתו במעבדה הניידת של משטרת ישראל בשנת 1986. בחקירתו הנגדית הודה כי מאז שנת 1986 הוא יצא לשטח במקרים בודדים בלבד, וכן ציין שלא עבר השתלמויות מקצועיות מאז. במקרה הנדון הוא לא יצא לזירה בפרדס חנה שכן: "אין זירה. הרכב אינו. הגופה אינה. שמשות אינן. לא אצא לריק" (עמ' 194). העד מסר כי הוא מעדיף להתייחס ל"ממצאים" מאשר ל"גירסאות" העדים, משום שגירסאות מבחינתו "זה הרבה מילים" (עמ' 195). כמו כן הוא מצא סתירות בגירסאות העדים. משנשאל האם הוא יודע שגירסת הנאשם במשטרה הייתה שקודם הוא ניפץ את השמשה ורק לאחר מכן ירה, השיב העד כי מקורה של גירסה זו בכך שנאמר לנאשם כי התרמיל נמצא בתוך הרכב. באשר לגירסה דומה של השוטרת סמדר בחקירתה, מסר העד שעדות זו איננה "מסתדרת" עם הממצאים. הוא התעלם בחוות דעתו מעדותה של סמדר משום שהוא מסתמך על הממצאים, והממצאים מנוגדים לגירסה זו. לעומת זאת, העד הודה כי התייחס בחוות דעתו לעדותו של חוסני באשר לירי, משום שהגם שחוסני "שיקר הרבה", הרי שדבריו באשר לירי "התלבשו לתיאוריה" (עמ' 196). גירסת הנאשם בחקירה שלפיה ניפץ את השמשה לפני הירי, היא מוטעית לדעת העד, ונושא זה הוא כה קרדינלי בעיניו, עד שלאחר שקיבל את החומר:

 ... אני אמרתי שיש לי בעיה רצינית שאני לא יכול לעבוד על התיק, אלא אם כן הנאשם יחזור בו מהעניין של ניפוץ השמשה שזה לא מסתדר עם הממצאים. את זה אמרתי לעו"ד אמיר שיסתדר עם הנאשם, כי אני לא יכול לחיות עם הדברים האלה (עמ' 199).

65. בהמשך חקירתו הציג התובע לעד כמה החלטות שיפוטיות, שבהן נמתחה ביקורת, ואף ביקורת חריפה, על עבודתו ועל טיב חוות דעת שמסר בעבר למען ההגנה. העד מסר כי הוא שומר על אובייקטיביות ואיננו חד צדדי ומגמתי. לדברי העד, הוא מעולם לא התעניין בשאלה אם בתי המשפט קיבלו את עמדתו, ואין הוא מעוניין שבתי המשפט ישפיעו על שיקול דעתו באשר לניתוח ממצאים (עמ' 200). משהוצגה בפניו ביקורת חריפה במיוחד של בית המשפט המחוזי בחיפה (ב-ת.פ 130/03), אמר העד בין השאר: "אתם סטיתם. הלוואי והייתם משרתים את האמת ברמה שלי".
 מר פלג הודה כי אין הוא רופא משפטי ואין הוא מומחה לסימנים וחומרים. במקרה דנן הסיק העד מסקנות מפצעים שנגרמו למנוח, והוא הופנה לפסק דין ששם סירב בית המשפט להתייחס לחוות דעתו בתחום הרפואה המשפטית, משום שלעד אין מומחיות ברפואה משפטית. העד מסר כי לדעתו סביר להניח שהקליע ניפץ את הזכוכית ומשך במעופו את שברי הזכוכית שהגיעו לפצע הכניסה. משמסר לו ב"כ המאשימה שגם הפתולוג וגם ראש המעבדה הניידת לא שללו את האפשרות שהחתכים נוצרו כתוצאה מניפוץ השמשה על ידי האקדח, השיב העד שהוא חולק על כך.

 העד התייחס גם לחוות דעתו שלפיה במקרה זה כדור האקדח "נפלט". הוא התבקש להתייחס לכך שהנאשם עצמו דיבר בחקירתו על ירי יזום, והשיב: "הוא גם אמר שהוא ניפץ את השמשה. אני חושב שסערת הרגשות שהוא היה בשחזור, אני חושב שהוא סיפק סחורה שרצו ממנו ולא מה שיכול להיות שהיה בפועל" (עמ' 202).
 
66. העד נשאל מדוע כאשר נדרש בחוות דעתו נ/9 לחוות דעתה של רפ"ק אסיה, הוא התייחס לאפשרות שהיה קיים תווך ולא לאפשרות הנגדית, בעוד אשר רפ"ק אסיה התייחסה לשתי האפשרויות. העד השיב כי נקודת המוצא של רפ"ק אסיה היא שלא היו סימני ירי משניים על הגופה. לדעתו, התעלמה עדה זו מפצעי הקרע שנוצרו משברי הזכוכית (עמ' 203). ב"כ המאשימה ציין כי רפ"ק אסיה דווקא קבעה במפורש שהיו סימני ירי משניים על פניו של המנוח – כלומר ההיפך מדברי העד - ולפי סימנים אלה  היא גם העריכה את מרחק הירי. העד השיב כי רפ"ק אסיה מצאה סימני אבק שריפה, אך לא את שרידי אבק השריפה שמשאיר את רישומו בצורת פצע (עמ' 204). העד נשאל כיצד אומרת רפ"ק אסיה שאין היא יכולה לקבוע לפי ממצאיה אם הייתה חציצה בעת הירי, בעוד אשר מסקנתו של העד היא חד משמעית (היינו, קיומה של חציצה). העד השיב כי תשובתו ההחלטית נובעת מחוות דעתם של רפ"ק אסיה וד"ר זייצב וכן מרסיסי הזכוכית שנמצאו על הגופה, שהם לדעתו הממצא החשוב ביותר.
 העד לא הסכים לכך שהקביעה באשר לסימני הירי המשניים נתונה במומחיות של מעבדת הסימנים ולא של ד"ר זייצב.
 יצוין כי בתום חקירתו הנגדית הגיש ב"כ המאשימה לבית המשפט את פסקי הדין שהתייחסו בביקורת לחוות הדעת המקצועיות שנתן העד בעבר, ושלגביהן נשאל בחקירתו. פסקי הדין יצוינו להלן.

67. בחקירתו החוזרת, נשאל העד במפורש האם לדעתו הייתה במקרה זה פליטת כדור או לא. תשובת העד הייתה:

אני לא יכול לדעת אם היתה פליטת כדור או לא. בנסיבות אלה אני לא יכול לשלול את האפשרות הזו (עמ' 207).

העד מחשיב עצמו כמומחה, כאשר תחום מומחיותו: "נושק לכל המעבדות כולל" (שם). הוא ציין כי מאז שפרש מהמשטרה כתב עשרות חוות דעת מקצועיות. לאחר שחרורו הוא מתעדכן באמצעות קריאת ספרות מקצועית וטיפול באירועים נוספים. לדעתו, במקרה זה לא הייתה הצדקה לכך שיבצע לאחר זמן שחזור במקום האירוע.

68. נציין להלן כמה מפסקי הדין שהציגה המאשימה המתייחסים לעדותו של מר פלג.

בעניין חסן (תפ"ח (ת"א) 1203/01 קבע בית המשפט המחוזי בת"א כי אלכס פלג אינו מומחה לפיתוח ולזיהוי טביעות אצבע, כי חוות דעתו לעניין מקור דם שנמצא בטביעת אצבע של הנאשם היא "סברת כרס" שאיננה מבוססת מבחינה מדעית, וכי פלג הודה שבילבל בחוות דעתו בין עובדות למסקנות. עדותו של הנאשם באותו מקרה היא עדות כבושה שבאה בעקבות "סברת הכרס" שהעלה מר פלג. הוא הדין לגבי הסבר שהעלה מר פלג בנוגע להתזות דם (סעיפים 15, 22 – 24 לפסק הדין).

בעניין עקירו (תפ"ח (ת"א) 1154/03 קבע בית המשפט המחוזי בת"א כי אלכס פלג לא היה בקיא בפרטי המקרה ובחוות הדעת שהוגשו עובר לעדותו, וכי העלה "סברות כרס" כתזה נגדית לקביעתו של מומחה התביעה. חוות דעתו היא "דלה ובלתי משכנעת". (סעיפים 43 – 45 לפסק הדין).

בעניין צלאח (ת.פ. חי') 130/03 ציין בית המשפט המחוזי בחיפה כי חוות דעתו של אלכס פלג שהתיימרה לעסוק בנושא טביעות אצבע, אינה ראויה לכותרת "חוות דעת", וכי חוות הדעת "לא תואר לה ולא הדר" (סעיפים 18 – 20 לפסק הדין).

 בעניין עמר (ת.ד 2273/05) מתח בית המשפט לתעבורה בפתח תקווה ביקורת חריפה מאוד על מר פלג. בית המשפט ציין כי העד מתעלם במופגן מחלק מהראיות ומסביר זאת באמירות המעידות על כך שמלכתחילה גישתו היא חד צדדית ומגמתית, ומשמיטות את הקרקע מתחת לאובייקטיביות שלו. העד לא ביקר בזירת התאונה. העד נכנס לתחומי הרופאים המשפטיים ובוחני התנועה, תחומים שחורגים משמעותית מתחום מומחיותו. באותם מקרים שבהם העיד בבתי המשפט לא התעניין בתוצאות הדיון. העד לא קרא את כל החומר הרלוונטי (עמודים 12 – 15 לפסק הדין).

 בעניין עקילה חסון (ת.פ חי' 232/03) דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את גישתו של מר פלג כי לצורך הכנת חוות דעתו אין צורך במכלול החומר החקירתי, הכולל עדותם של עדי ראייה (עמוד 30 לפסק הדין). ביקורת דומה נמתחה גם בפסק דינו של בית משפט השלום בראשון לציון, בתיק ועדת ערעורים 423/02 רוזן נ' קצין התגמולים.

 

 

כללי הפתיחה באש של משטרת ישראל

69. כללי הפתיחה באש של משטרת ישראל הוגשו כ-ת/26. בחלק הכללי צוין כי "נוהל הפתיחה באש" הוא ייחודי: "עקב  המשמעויות המשפטיות של ביצוע מושלם של כל פרטיו, כולל התנאים והסייגים לביצועו". עוד נאמר כי "הוראות הפתיחה באש" אושרו על ידי היועץ המשפטי. בסעיף 3 נאמר כי יש שני מצבים שבהם ניתן להשתמש בכלי ירייה: האחד, בביצוע מעצר לשם תפיסה של חשודים בביצוע פשע מסוכן; השני, במסגרת הגנה עצמית (יוער כי לאחר שני מצבים אלה, באו הוראות לגבי פתיחה באש במהלך מעצר חשוד של מחבל מתאבד, שאינן לענייננו). סעיף 4 מפרט את הוראות הפתיחה באש.

המצב האחד הוא פתיחה באש במהלך מעצר חשוד בביצוע פשע שיצר סיכון ממשי לחיים או לשלמות הגוף. לפי ההוראות, גם כאשר קמה הסמכות להשתמש בכלי הירייה לצורך ביצוע מעצר, יש לשקול היטב אם ראוי לפתוח באש, וזאת בהתחשב בכל נסיבות האירוע. החליט השוטר להשתמש בכלי הירייה, עליו לעשות זאת, במידת האפשר, לפי סדר פעולות שפורטו. השלב הראשון הוא אזהרה בנוסח: "משטרה, עצור או שאני יורה" (בשפה המובנת לחשוד). השלב השני הוא ירי אזהרה באוויר. השלב השלישי הוא ירי לעבר רגלי החשוד: "אין לכוון ואין לירות לעבר פלג גופו העליון של החשוד". המעבר משלב לשלב יבוצע רק אם השלב הקודם לא הביא להשגת המטרה, ועדיין קיים הצורך לפתיחה באש. יש להפסיק את הירי מיד כשפסק הצורך בכך, כגון כאשר החשוד הפסיק בריחתו. לפי ההוראות, כאשר זוהה בבירור שהחשוד נושא נשק חם, ניתן יהיה לוותר על מתן האזהרה על ידי ירי באוויר.

ס"ק א. 8) מתייחס לפתיחה באש לעצירת רכב. לפי ההוראות, הפתיחה באש לעצירת רכב נמלט תיעשה רק כאשר קיים חשד סביר שברכב נמצא חשוד בביצוע פשע מסוכן, וגם זאת רק כאמצעי אחרון, כאשר כל האמצעים האחרים לעצירתו לא הועילו (הדוגמאות ל"אמצעים אחרים" הן סימון ידני להאט או שימוש באמצעי כריזה). עוד נאמר כי במקרה זה יש לירות לעבר גלגלי הרכב, באש בודדת, עד לעצירת הרכב.

אעיר כבר כאן כי כללים אלה של משטרת ישראל באשר לפתיחה באש במסגרת מעצרו של חשוד בפשע מסוכן, לרבות חשוד כאמור הנמלט ברכב, הושפעו במידה רבה, גם בניסוחם, מכללי הפתיחה באש של צה"ל המתייחסים ל"נוהל מעצר חשוד" (ראו בעניין זה פסק דינו של בית הדין הצבאי לערעורים ע  67/98 טרבלסי נ' התצ"ר (לא פורסם) (1999), סעיפים 39-36).

המצב השני הוא שימוש בכלי ירייה לצורך הגנה עצמית. לפי הכללים, ניתן לפתוח באש: "משקמה הסמכות להשתמש בכלי ירייה, כדי להדוף תקיפה בנשק חם או קר, שהעמידה בסכנת פגיעה ממשית ומיידית את חייו או שלמות גופו של שוטר או של אחרים, ואין דרך אחרת למנוע את הפגיעה".  עוד נאמר כי ניתן לוותר על מתן אזהרה, וכי הירי יהיה במגמה לפגוע בתוקף כך שיימנע ממנו להשלים את ביצוע מעשה התקיפה.

בסיום ההוראה נאמר כי יש להבהיר את תוכנה לידיעת השוטרים במסגרת הקורסים השונים ובמהלך ביצוע הדרכה תוך תפקיד.

הנאשם ציין כי הוא מכיר את הוראות הפתיחה באש של המשטרה.

 המחלוקות העובדתיות – עמדות הצדדים

70. כאמור לעיל, הנאשם הציג בבית המשפט גירסה השונה במפורש מגירסתו בשלבי החקירה השונים בשתי נקודות. בעוד בחקירתו טען כי ניפץ תחילה את חלון הנהג ברכב וכי רק לאחר מכן ירה במודע במנוח, הרי בבית המשפט טען כי לא ניפץ את החלון אלא שהירי הוא שניפץ את החלון, וכי ירי זה "נפלט" כתוצאה מהמגע בין האקדח שהחזיק הנאשם לבין שמשת הרכב שפגע בו. בסיכום הביניים לעיל (סעיף 29) הוצגו שאלות עובדתיות נוספות שהיו שנויות במחלוקת בין הצדדים. אפרט עתה את עמדות הצדדים בשאלות אלה, ואוסיף כי כבר הערתי שעצם קיומה של מחלוקת בשאלה עובדתית, אין משמעותה בהכרח שיש לה חשיבות לעניין הכרעת הדין.

המחלוקת העובדתית הראשונה בציר הזמן נוגעת לשאלה האם ניסה המנוח לדקור את הנאשם באמצעות מברג לפני שנכנס לרכבו. גירסת הנאשם היא חיובית וחד משמעית. לעומת זאת, המאשימה חלקה במהלך המשפט על גירסה זו. אכן הנאשם טען מיד לאחר האירוע כי ניסיון דקירה כזה התרחש (לדבריו הוא הדף את המנוח, ואין טענה שהמנוח הצליח לדקור אותו במברג). מברג גם נמצא למרגלות  מושב הנהג. ואולם, התביעה ביקשה להישען על עדותה של סמדר – בעיקר בחקירה – שרדפה אף היא אחרי המנוח, הייתה עימו בקשר עין רצוף עד הירי, ולא העידה על אירוע כזה של ניסיון דקירה מאחורי הרכב. בסיכומיה הייתה התביעה פחות נחרצת, וציינה כי "ספק רב" אם גירסת הנאשם בעניין זה נכונה. הטעם לספקנותה של התביעה הוא שזהו אירוע משמעותי ו"אין זה סביר כלל וכלל כי התרחשות זו בסמוך למיצובישי, תעלם מעיניה של השוטרת סמדר". בא כוח המאשימה אף העלה השערה כי היה מאבק כלשהו בין הנאשם למנוח אחרי שהמנוח נכנס לרכב – וזאת בהסתמך על דברי סמדר – אלא שהנאשם העתיק את מיקום המאבק אל מחוץ לרכב "כדי להוסיף לו נופך חמור ומאיים יותר וכדי שיוכל לטעון כי החשש שלו מפני המנוח, החל עוד בטרם נכנס האחרון לרכבו".

71. המחלוקות העובדתיות האחרות נוגעות לאירוע הירי עצמו. במהלך המשפט, לא קיבלה המאשימה את גירסתו של הנאשם כי השתמש בנשק לאחר שהמנוח התניע את הרכב, הֵחֵל לפנות שמאלה ופגע בנאשם שעמד ליד הדלת הקדמית השמאלית. עמדתה הייתה כי המנוח לא הספיק להזיז את הרכב כלל. גם כאן הביעה המאשימה בסיכומיה עמדה פחות החלטית:

ספק רב באם המנוח הספיק להזיז את רכבו טרם נורה (שהרי יתכן שהרכב חנה באופן בו תועד בתמונות). מכל מקום, גם אם נניח כי המנוח החל בתנועה, מדובר בתזוזה ראשונית במהירות אפסית אשר לא היה בה שום סכנה לנאשם. מכאן, שגירסתו של הנאשם לפיה הניסיון לדורסו היה מוחשי ובשל כך פעל כשם שפעל, אינה מתיישבת עם הממצאים בשטח. לא למותר לציין כי הנאשם לא נזקק לשום טיפול רפואי כתוצאה מפגיעת הרכב בו כטענתו.

התביעה גם ציינה כי אינה מקבלת את הגירסה כי הקליע נורה אגב נפילתו של הנאשם לאחור, והיפנתה לממצאים הפתולוגיים שלפיהם הירי היה מלמעלה מעט למטה. בעניין זה יצוין כי הנאשם הציג כמה גירסאות, ובמשפט טען כי הירי היה זמן קצר ביותר לפני המעידה לאחור.

גירסת הנאשם היא, כאמור, כי היה "תווך" או "מטרת ביניים" בינו לבין המנוח בעת הירי, והכוונה היא לשמשת החלון. המאשימה גורסת כי הנאשם ניפץ קודם לכן את שמשת החלון, כך שבעת הירי לא הייתה חציצה בין האקדח לבין ראשו של המנוח. טענת המאשימה היא שהירי בוצע ממרחק קצר, וזאת ניתן ללמוד מסימני הירי המשניים אשר נמצאו על פניו של המנוח כפי שעולה מחוות דעתה של רפ"ק אסיה. ההגנה טוענת בעניין זה כי אפשר להסביר את הימצאותם של סימני הירי המשניים כאמור, גם במצב של ירי שניפץ את החלון תחילה. נראה גם כי התביעה סבורה שידו של הנאשם האוחזת באקדח הייתה בתוך חלל הרכב בעת הירי, כפי שהנאשם עצמו טען בחקירתו, ומכאן ההסבר לכך שתרמיל הקליע הקטלני נמצא בתוך הרכב. מובן שאין זו גירסת הנאשם הטוען כי ירה מעבר לדלת הנהג והחלון הסגור.

עוד צוין לעיל כי סוגיה מרכזית שעלתה במשפט, והנוגעת למחלוקות העובדתיות שצוינו, היא האם היה הנאשם במצב של סכנת חיים, וכן האם סכנה זו היא שהניעה אותו לירות.
התביעה סבורה כי הנאשם ירה כדי למנוע את בריחת המנוח לאחר שגם שליפת האקדח לא הרתיעה אותו ולא הביאה לכניעתו. הנאשם לא היה נתון במצב של סכנת חיים, ולא בגלל טעם זה ירה. לעומת זאת, סבורה ההגנה כי הנאשם חוסה תחת כנפי ההגנה העצמית. מן הראוי להעיר כבר עתה כי שאלה היא כיצד מתיישבת טענת ההגנה העצמית עם הטענה של הנאשם במשפט כי מדובר בכדור ש"נפלט" כתוצאה ממגע הרכב באקדחו.

קביעות עובדתיות

 ניפוץ החלון ושאלת הירי הרצוני

72.  הסוגיה העובדתית הראשונה שאעסוק בה היא המחלוקת בין המאשימה לבין ההגנה בעניין נסיבות הירי, שבאה לידי ביטוי בשתי הנקודות שבהן חזר בו הנאשם במפורש מגירסתו העובדתית בחקירה, היינו, שאלת המועד של ניפוץ החלון ושאלת דרך היווצרות הירי. מן הראוי להדגיש תחילה שמבחינה עקרונית, אלה הן שתי שאלות נפרדות. הווה אומר, אין מניעה לכך שאדם יירה, באופן רצוני או לא רצוני, במי שיושב על מושב הנהג, כאשר שמשת החלון חוצצת בין השניים. כמו כן, אין מניעה לכך שלא תהיה חציצה של שמשה במקרה של ירי, רצוני או בלתי רצוני. כלומר, כל ארבעת המצבים אפשריים. 

 מהימנות הנאשם

73. אתייחס להלן בנפרד לשתי השאלות העובדתיות, ואולם בעניין אחד יהיה הדיון מאוחד, והכוונה לעניין מהימנותו של הנאשם. בעדותו בבית המשפט סטה הנאשם באופן הברור ביותר מגירסתו בחקירה בשתי השאלות הנזכרות, אלא שגירסתו בבית המשפט הייתה בלתי אמינה ואף מביכה.

 בכל שלבי חקירתו של הנאשם היה ברור כי הירי שלו היה מרצון. כל הגירסה שלפיה נבע הירי ממצב של סכנת חיים שלובה מטבע הדברים בכך שהירי בוצע מתוך מודעות, לאחר דריכה מרצון,  כדי למנוע את הסכנה.  כאשר הנאשם אמר בהודעתו הראשונה, ת/19, מיד לאחר האירוע: "דרכתי את הנשק ויריתי כדור אחד לעבר הנהג", וכן : "חשתי שחיי בסכנה ואם לא אשתמש בנשק שברשותי אדרס..." - ברור  שאין מדובר בפליטת כדור. יצוין שגם בתשאול שקדם למתן ההודעה סיפר הנאשם לחוקר מח"ש כי בתגובה לניסיון הדריסה, הוא: " שלף אקדח וירה בו ירייה אחת".  גם בהודעתו כמה שעות לאחר מכן, ת/28, הסביר הנאשם כי דרך את הנשק וירה בגלל מצב הסכנה. בהודעה זו הוא גם מסר ש"שחרר" כדור, וגם בשחזור האירוע, יומיים לאחר מכן,  סיפר הנאשם במפורש על "שחרור" ירייה רצוני (ראו קלטת ת/43). בהודעה ת/6 לאחר השחזור אישר הנאשם את דבריו בשחזור, ושם הוא ציין כי הירי "בוצע" לאחר דריכת הנשק, וכאשר הנשק מופנה לעבר המנוח. וכן ראו לעניין הירי, ההודעה האחרונה ת/20.   הווה אומר: בכל הגירסאות שמסר הנאשם בחקירתו, החל מזמן האירוע עצמו ועד שבועיים לאחר מכן, וכן בשחזור, אין כל ספק שמדובר בירי מתוך מודעות.
והנה, בבית המשפט, גירסת הנאשם היא כי הירייה נוצרה כתוצאה מהמגע בין הרכב, היוצא שמאלה, לבין האקדח: "כתוצאה מהנסיעה  של הרכב אלי וההיצמדות שלי לרכב".
בבית המשפט גירסתו של הנאשם היא כי לא התכוון כלל ללחוץ על ההדק, אלא : "נוצר מצב שנסחט לי ההדק", וכן: "הירייה הקדימה את עצמה".

74. תמונה זהה מצטיירת בשאלה העובדתית השנייה, והיא האם ניפץ הנאשם את שמשת החלון לפני הירי. גירסת הנאשם בכל שלבי חקירתו היא חדה וברורה. כך בהודעה הראשונה, ת/19, מיד לאחר האירוע, ציין הנאשם כי כאשר המנוח נכנס לרכב, הוא הוציא את האקדח וניפץ את חלון הנהג. הירי בא רק לאחר שהמנוח הניע את הרכב, החל בנסיעה, והיו חילופי צעקות בינו לבין הנאשם. גם בהמשך חזר הנאשם על כך שתחילה שלף את האקדח, ניפץ את חלון הנהג וצעק לעבר המנוח. גם דברי הנאשם למנוח והדברים הנגדיים שאמר המנוח, עולים בקנה אחד עם המצב שבו שמשת החלון אינה משמשת כחיץ. הנאשם חזר כמה פעמים כי ניפץ את החלון באמצעות האקדח.
הדברים ברורים עוד יותר מהודעתו של הנאשם כעבור כמה שעות, ת/28. גם כאן חזר הנאשם על אותה גירסה,  אלא שהפעם הוא סיפר על מרחק קצר בין האקדח לבין ראשו של המנוח, וברור שמדובר במצב שבו שמשת החלון אינה חוצצת בין השניים. יתר על כן, הנאשם אינו שולל כי האקדח היה "מעבר לחלון פנימה", ובהמשך אף ציין זאת פוזיטיבית: "...ואז בשלב הזה כאשר ידי בתוך חלל הרכב דרכתי את הנשק שלי וכתוצאה מהדריכה צמצמתי עוד מספר סנטימטרים מתוך האוטו מהנפילה ושחררתי ישר כדור...". זאת ועוד, הנאשם ציין כי נפצע בידו כתוצאה מכך שניפץ באקדח את החלון, והגיש לחוקרים מסמך רפואי האמור להעיד על כך. ואם לא די בכך, הרי שכאשר החוקר שאל את הנאשם אם יש אפשרות שהירי הוא שניפץ את השמשה, השיב הנאשם: "אין סיכוי כזה. אני ניפצתי עם האקדח כפי שהסברתי לך מקודם". על גירסה זו של ניפוץ החלון באמצעות האקדח כשלב שקדם לירי, חזר הנאשם בשחזור יומיים לאחר האירוע וכן בהודעתו ת/6. הנאשם ציין כי החליט להוציא את האקדח מהנרתיק לצורך שבירת החלון ולאחר מכן לשם הרתעה. שוב חזר על כך שידו עם האקדח נכנסה לחלל הרכב. הוא הדין לגבי הודעתו ת/20 שבועיים לאחר האירוע.
 והנה, לאחר כל זאת, גירסתו של הנאשם בבית המשפט השתנתה מהקצה אל הקצה. הנאשם טען בבית המשפט כי לא ניפץ תחילה את השמשה, אלא שהירייה אשר כאמור "נפלטה", שלא מרצון כלל – היא שניפצה את השמשה.

75. עדותו של הנאשם בבית המשפט הייתה אפוא עדות כבושה מובהקת, ועל כן חשודה – ראו למשל ע"פ 4297/98 הרשטיק נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 673, 688. ההסברים שנתן הנאשם לשינוי הקוטבי בגירסתו אינם עומדים כלל במבחן הביקורת. כך טען הנאשם כי היה בעת חקירתו מבולבל ומפוחד, ואולם יש לתת את הדעת על כך שגירסתו בחקירה ניתנה בהזדמנויות רבות ובהפרשי זמן ניכרים. מדובר בגירסה מפורטת שהנאשם חזר על עיקריה בכל שלב. החוקרים העידו כי גירסתו של הנאשם הייתה חופשית ומרצון. לא נעשה ניסיון ממשי לחלוק על כך. גם עיון בקלטת השחזור, יומיים לאחר האירוע, מלמדת את המתבונן כי אין מדובר במי שהוא מבולבל ומפוחד בחקירתו. ההיפך הוא הנכון. הנאשם טען כי בליל האירוע לא היה יכול להיכנס "לפרטים ולדקויות", ואולם עיון בהודעותיו ת/19 ות/28 מלמד כי גירסתו מפורטת ומתארת את האירוע על כל שלביו. חשוב מכך: הנאשם לא הצליח להסביר מדוע רוב התיאור המפורט שמסר נכון, אך רק בשתי הנקודות האמורות טעה או התבלבל.

 הנאשם הוסיף וטען כי מרוב בלבול ופחד התקבע על גירסתו הראשונה "וממנה נגררתי והתפתחתי". באשר להודעתו השנייה, ת/28, טען כי באותו שלב כבר לא חשב, והניח שמה שמסר הוא נכון. גם לגבי המשך דבריו בחקירתו  טען כי נגרר אחרי החוקרים,  אשר כיוונו אותו "בזדון או שלא בזדון לנושא שאני ניפצתי באופן ידני". לגבי הודעתו השלישית, יומיים לאחר האירוע, טען כי היה נעול ולא ממוקד, ובאשר להודעתו הרביעית טען כי איבד את האמון בחוקר אחרי ש"שינו לו  את הסעיף להריגה". כך כאשר נשאל מדוע לא דיבר על פליטת כדור בשלב זה, טען הנאשם כי לאחר שהועלה סעיף של הריגה: "אני כבר לא יודע מה קורה איתי".

אין לקבל את כל הטענות האלה. עיון  בהודעות מלמד כי אין מדובר במי שנגרר אחרי החוקרים, והנאשם גם ידע לא אחת לעמוד על שלו בעת חקירתו. בכל חקירה הוא שב ואישר את עיקרי גירסתו כפי שמסר קודם לכן. חקירתו נוהלה כראוי. הוא  התבקש למסור את גירסתו, ונשאל שאלות הוגנות. בין השאר התבקש להציג סתירות בדבריו, וכן התבקש להתייחס לממצאים שעלו מהזירה ולדברי עדים אחרים. יש לדחות את טענותיו במשפט כנגד החוקרים. לא נראה כי החוקרים "קיבעו" את הנאשם על גירסתו, ואיני סבור כי לחקירתו בחשד של "הריגה" לעומת "גרימת מוות שלא כדין" - ייחס הוא עצמו משמעות בעת החקירה.

 זאת ועוד, כל הטענות של הנאשם שצוינו לעיל אינן נוגעות למעשה לטענתו במשפט  שהירי לא היה בלתי מודע. בכל ההזדמנויות שבהן התבקש למסור את גירסתו, היה ברור כי מדובר בירי מתוך מודעות. ואילו באשר לניפוץ השמשה, מלבד זאת שהנאשם חזר על גירסתו בחקירה פעמים רבות, הרי שגירסה זו גם השתלבה בכל תיאור האירועים על ידו.  הוא אף ענה לשאלה מפורשת: "אין סיכוי שירי האקדח הוא שניפץ את החלון".

76. בעת שהנאשם  ביקש להסביר בבית המשפט את השוני שחל בגירסתו בנקודות האמורות, הוא "התפתל", תשובותיו היו מעורפלות, והרושם שנוצר היה מביך. כבר בחקירתו הראשית ציין הנאשם כי למרות דבריו במשטרה שלפיהם ניפץ תחילה את החלון, הרי "זה לא נכון ולא מתיישב עם שום דבר מהממצאים...". בחקירתו הנגדית הוא ביקש להסביר את "היפלטות" הירייה, באומרו: "יש שני גופים שגרמו לירייה, הייתה הקדמה של הירייה שלא הייתה אמורה להתבצע אך התבצעה מכורח הנסיבות". כשהתבקש לענות תשובה ברורה אם לחץ באופן מודע על ההדק, הפליג הנאשם לעבר דברי המומחים ו"ההדק הרך". בעקבות זאת העיר ב"כ המאשימה לנאשם כי הוא "משתמש בכל מיני מונחים" אך לא מעיד מתוך זכרונו על האירוע. ואכן, הנאשם למעשה אישר חשש זה, באומרו כי הוא מנסה לשחזר את הדברים, עשה "סימולציות" כהכנה לעדותו "ורק עכשיו אני יכול להגיד שלא כך קרו הדברים". בשלב זה העיר בית המשפט לנאשם כי עולה מדבריו שאין הוא מעיד מתוך זיכרון אלא "מתוך סימולציות".
אעיר כי המבוכה גוברת לנוכח עדותו של עד ההגנה אלכס פלג אשר העיד במפורש כי הודיע להגנה: "שיש לי בעיה רצינית  שאני לא יכול לעבוד על התיק, אלא אם כן הנאשם יחזור בו מהעניין של ניפוץ השמשה שזה לא מסתדר עם הממצאים".

אכן, כבר לפני שנות דור קבע בית המשפט העליון:

אל העובדה הפסיכולוגית הפשוטה שלענין חיפוש האמת וקביעתה, עדיפה עדות מוקדמת על פני עדות מאוחרת, מצטרפת עובדה נוספת הנלמדת מניסיון החיים, והיא שאם חוזר בו העד מעדותו המקורית ומעיד את היפוכה, אין הוא עושה זאת בדרך כלל כדי לתקן טעות שטעה בתום-לב, כי אם כדי להשיג מטרה אשר אין לה עם קביעת האמת ולא כלום – בין שפעלה עליו השפעתם של המעוניינים ונוגעים בדבר, בין שהוא מצפה לטובת הנאה לעצמו משינוי עדותו, ובין שעדותו החדשה רק הותאמה לצרכי המשפט.
(ע"פ 421/71 משה מימרן נ' מדינת ישראל, פ"ד כו (1) 281, 287 (1972)).

במקרה שלפניי ברור לאור כל הנאמר לעיל כי גירסתו הכבושה של הנאשם באה לעולם כדי לבנות לעצמו גירסה מזכה אשר תתאים לחוות דעתו של מומחה ההגנה שלפיה הנאשם לא ירה באופן רצוני, וכמו כן שירה במנוח מבעד לשמשת הרכב ששימשה כחיץ בין האקדח לבין ראשו של המנוח. והשוו לעניין זה ע"פ 10496/05 פלוני נ' מדינת ישראל, תק-על 2008(1) 1084 (2008).

הירי היה רצוני וניפוץ השמשה קדם לירי

77. סבור אני כי הנאשם לחץ על ההדק באופן מודע, וכן שניפץ את החלון באמצעות אקדחו בשלב הקודם לשלב הירי. קביעות עובדתיות אלה נסמכות בראש ובראשונה על עדותו הברורה והעקבית של הנאשם בכל שלבי חקירתו. דברי הנאשם  בבית המשפט בעניין זה הם בלתי מהימנים, כפי שהוסבר לעיל. ואולם, לא רק על דברי הנאשם נסמכות עובדות אלה, אלא גם על שאר הראיות הרלוונטיות, שלניתוחן אדרש עתה.

ראיות מסייעות לכך שהנאשם ניפץ את החלון לפני שירה

 עדות סמדר
78. דברי הנאשם כי ניפץ את החלון באמצעות האקדח, כאשר הגיע לרכב ועמד מול המנוח שישב במושב הנהג, נתמכים בבירור בעדותה של סמדר. המדובר בשוטרת שהייתה באותו צוות של הנאשם, ואשר רדפה יחד עם הנאשם אחרי המנוח כשהיא שומרת כל העת על קשר עין עם השניים. ברור שאהדתה הייתה נתונה לנאשם, והדבר בלט במשפט. בהודעתה שנגבתה בליל האירוע היא מסרה במפורש כי "שחר ניפץ את חלון דלת הנהג", וכי רק לאחר מכן הייתה  תחילת הנסיעה של הרכב והירייה. המרחק בינה לבין הנאשם היה קצר מאוד. סמדר גם תיארה מאבק מסוים בין המנוח לבין הנאשם, ולדבריה הנאשם ניפץ את החלון אחרי שדלת הרכב נסגרה. יצוין כי תיאור האירועים בהודעה זו הוא מפורט, והדברים אמורים במיוחד לגבי השלב שלאחר כניסת המנוח לרכבו. אין כל סיבה להניח שהשוטרת טעתה בהתייחסה לניפוץ החלון, מה עוד שזו הייתה גם גירסת הנאשם. יש גם להעיר כי בשלב זה לא סמדר ולא הנאשם ייחסו חשיבות יתרה לנושא ניפוץ החלון. הירי לפי דברי שניהם בא רק לאחר מכן.
בהודעתה השנייה, כעשרה ימים לאחר מכן,אישרה סמדר את האמור בהודעתה הקודמת, וגם מהודעה זו עולה כי הירי של הנאשם בא לאחר שלב קודם שבו ניפץ הנאשם את השמשה שלא באמצעות ירי.
 בעדותה בבית המשפט תיארה סמדר תחילה את האירוע באופן הדומה לגירסתה במשטרה, ובכלל זה כי הירי היה לאחר ניפוץ השמשה. משנשאלה על ידי הסנגור לגבי שלב הירי, אמרה מיוזמתה כי "לפני כן היה ניפוץ של השמשה".  לאחר מכן לא שללה אמנם סמדר את האפשרות שהירי וניפוץ הזכוכית היו בו זמנית, ואולם הרושם הברור שעולה הוא כי מדובר בשלב שבו העדה הבינה שהסכמתה לתרחישים המוצגים בפניה על ידי הסנגור עשויה להועיל לנאשם. זהו מקרה מובהק שבו יש לדעתי להעדיף את דברי העדה במשטרה ובתחילת עדותה בבית המשפט, על פני הדברים שאמרה לאחר מכן.

79. בעדותה של סמדר יש אפוא משום תימוכין של ממש לדברי הנאשם בחקירתו כי ניפץ תחילה את השמשה. זאת ועוד, מגירסתם של הנאשם ושל סמדר בחקירה עולה כי ניפוץ השמשה תחילה משתלב באופן הגיוני בסדר האירועים. לגירסת הנאשם, הוציא את האקדח וניפץ את השמשה כדי להרתיע את המנוח ולהביא למעצרו ולתפיסתו. התנהגותו של החשוד לאחר מכן היא שהביאה להמשך התגלגלות האירוע עד לירי. ניפוץ השמשה גם משתלב בגירסת הנאשם, שממנה לא חזר בו, שלפיה היו חילופי דברים בינו לבין המנוח. הוא קרא למנוח לעצור והמנוח אמר: "אינעל רבק". חילופי הדברים מובילים גם הם לכיוון היעדרו של חיץ של שמשה בין הנאשם לבין המנוח. כמו כן משולבת טענתו של הנאשם כי ניפץ את החלון בטענתו שלו בחקירה כי נפגע כתוצאה מנתזי הזכוכית. בקשר לכך אף הגיש לחוקרים של מד"א. אין לקבל בעניין זה את דבריו בבית המשפט כי עתה הוא סובר שמדובר בשפשופים שנגרמו כתוצאה מהנפילה לכביש.

לגירסת סמדר, השלב של ניפוץ החלון היה שלב מובחן, שבא לאחר מאבק מסוים בין השניים וסגירת הדלת, וקדם לתנועת הרכב ולירי.

 אעיר, כי הירי של הנאשם בנהג כאשר שמשת החלון חוצצת בינו לבין "המטרה" היא מוקשה ובלתי סבירה כשלעצמה, ויש להניח שאילו כך היו פני הדברים, היה הנאשם מעיד על כך בחקירתו. אכן, אם נדייק בדברי הנאשם בבית המשפט, הרי שהוא לא טען כי ירה באופן מודע במנוח מבעד לשמשת הרכב, שהרי גירסתו היא כי הכדור "נפלט" (ואולם את טענת הפליטה אין לקבל).

 התרמיל שברכב

80. חיזוק נוסף לכך שהנאשם ניפץ את החלון, יש לראות בעובדה שהתרמיל של הקליע שנורה נמצא בתוך הרכב. אילו ירה הנאשם במנוח כאשר השמשה הייתה סגורה וידו של הנאשם הייתה מעבר לשמשה, היה התרמיל נפלט, כדרכו, ימינה ואחורה, ולא לתוך הרכב. העובדה שהתרמיל נמצא ברכב עולה בקנה אחד עם כך שלא היה חיץ (של שמשה) בין האקדח לבין המנוח, והדבר נבע מניפוץ השמשה תחילה. כך גם עולה מעדותו של מומחה מז"פ ברנרד שכטר. אכן שכטר מסר כי יש מקרים מעטים שבהם תרמיל  ייפול "קצת קדימה במקום אחורה", אך אין הדבר מאפיין "פליטה נורמלית". גם פקד ינאי הדגיש את העובדה שהתרמיל נמצא בתוך הרכב כדי לשלול את התרחיש של ירי הנאשם שפגע בשמשה תחילה. עד זה העלה אמנם אפשרות שלפיה התרמיל הנפלט פוגע בגופו של היורה וכתוצאה מכך נכנס לתוך הרכב, ואולם העד הטעים כי לפי ניסיונו יש הסתברות רחוקה לכך; כאשר ירי היה מחוץ לרכב: "לא קרה שתרמיל קיפץ פנימה".
 כללו של דבר, הימצאותו של התרמיל בתוך הרכב מחזקת בוודאי את דברי הנאשם כי ניפץ תחילה את השמשה ורק לאחר מכן ירה. הנאשם עצמו הסכים לכך בעת שנחקר, ותיאר פעמים רבות כיצד ידו הייתה בתוך חלל הרכב כאשר ירה.
 
 חוסני

81. עד אחד, חוסני,  ציין כי הנאשם ירה במנוח מיד כשהגיע לקדמת הרכב, היינו, שהירי וניפוץ השמשה היו בו זמנית. ואולם, אין לדעתי לסמוך את קביעת העובדות במקרה זה על עדותו של חוסני, ובכלל זה לגבי מועד ניפוץ השמשה.
חוסני הוא חברו של המנוח, וישב במושב שליד מושב הנהג. לדבריו היה "מסטול" לאחר ששתה שש כוסות ויסקי באותו לילה לפני הנסיעה לפרדס חנה. הוא ישן והתעורר רק לאחר שהמנוח חזר בריצה אל הרכב. עדותו הייתה חד צדדית באופן מובהק. לנאשם קרא "רוצח", והוא טען כי המשטרה שיבשה את זירת האירוע לאחר מעשה. לדבריו, השוטרים הם שהזיזו את הרכב לאחר שהמנוח נפגע, וכאשר נמסר לו שנמצא מברג בתוך הרכב, טען כי אם המשטרה הזיזה את הרכב לאחר האירוע, אין לה בעייה לשתול מברג בתוך הרכב... זאת ועוד, חוסני העיד כי הנאשם אמר למנוח: "אתה עצור" רק לאחר שירה עליו. בעדותו בבית המשפט הודה כי לא אמר את כל האמת בהודעותיו במשטרה.
אכן, הן המאשימה והן ההגנה ביקשו להיסמך על חלק מעדותו של חוסני ולדחות חלק אחר. המאשימה ביקשה לדחות את דברי חוסני שלפיהם לא קדם ניפוץ השמשה לירי, ואולם סברה כי נכונים דברי חוסני שהמנוח לא הספיק להזיז את הרכב. ההגנה לעומת זאת ביקשה לקבל את דברי חוסני בעניין הראשון (ניפוץ השמשה) ולדחותה בעניין השני (הזזת הרכב). לאור כל הנאמר לעיל, נראה לי שאין לסמוך כלל על עדותו. דברים אלה אמורים גם לגבי ניפוץ השמשה. הרושם הברור הוא כי חוסני רצה להעצים את אחריותו של הנאשם באמצעות הטענה שהדבר הראשון שעשה הנאשם מול המנוח היושב על כסא הנהג הוא לירות בראשו, מבלי שהמנוח עשה מאומה. זו לא התמונה המצטיירת. בעניין ניפוץ השמשה יש להעדיף בבירור את עדויותיהם של הנאשם וסמדר במשטרה על פני דבריו של חוסני.

עדויות מומחים
 
 רפ"ק אסיה וד"ר זייצב

82. גם חוות הדעת המדעיות שניתנו במשפט תומכות לדעתי בכך שהנאשם ניפץ את שמשת הרכב תחילה, ורק לאחר מכן ירה בראשו של המנוח מטווח קצר, ובלא ששמשת הרכב משמשת חיץ בין האקדח לבין ראשו של המנוח. עניין זה דורש הבנה של עמדות הצדדים אשר ביקשו להישען על חוות הדעת המדעיות, וכן הבנת הדינמיקה שהתרחשה במשפט בעניין זה.

 כדי להבין את העמדות המנוגדות, נבאר תחילה את העמדה הראשונית של הצדדים בסוגיה מרכזית אחת. חוות דעתה בכתב של רפ"ק אסיה, ת/50, הייתה כי בהנחה שלא היה חיץ בין קצה הנשק לבין המנוח, הרי הקליע נורה מטווח שבין 30 – 100 סנטימטר, והקביעה נסמכת על כך שנמצאה כמות ניכרת של שרידי אבק שריפה על גבי גיליון הטפט שהודבק על חור הכניסה של הקליע בראשו של המנוח. המאשימה ביקשה להסתמך על חוות דעת זו כדי להראות שטווח הירי היה קצר, והדבר עולה בקנה אחד עם גירסת הנאשם בחקירתו כאמור. רפ"ק אסיה המשיכה וציינה בחוות דעתה כי אם קיים "תווך ביניים", הרי קיימת סבירות גבוהה שהמרחק ממנו נורה הקליע היה קטן ממטר אחד. לדעת המאשימה, קביעה זו אינה רלוונטית משום שלגירסתה לא שימש החלון כחיץ בין היורה לבין המנוח.

 לעומת זאת, ד"ר זייצב כתב בחוות דעתו, ת/17, כי טווח הירי היה קרוב לוודאי: "מעבר למרחק המותיר סימני ירי משניים על המטרה, ז"א מעל למרחק כ-1 מטר, בהנחה שהקליע לא עבר דרך מטרת הביניים". על חוות דעת זו ביקשה להישען ההגנה כדי לשלול את עמדת המאשימה, שלפיה הקליע לא עבר דרך מטרת ביניים אך היה מטווח קצר. היסמכות זו של ההגנה על חוות דעתו של הפתולוג ד"ר זייצב באה במיוחד לידי ביטוי בחוות דעתו של מר אלכס פלג, נ/9, ש"בנה" על חוות דעתו של ד"ר זייצב טיעון המביא למסקנה בדרך האלימינציה, לאמור: האפשרות של ירי ממרחק העולה על מטר אחד איננה אפשרית, לאור הימצאות סימני אבק שריפה בתוך הרכב ובשל הימצאותו של התרמיל בתוך הרכב: "ולכן נשארת רק האפשרות השנייה, דהיינו – ירייה דרך שמשת הרכב – אשר משמשת כמטרת הביניים המונעת אפשרות של סימני ירי משניים על פניו של המנוח".

ברם, באו העדויות במשפט וטפחו באופן ברור על פני טענות ההגנה בעניין זה. אם ד"ר זייצב כתב שלא היו סימני ירי משניים על ראשו של המנוח, ועל כך בנה  אלכס פלג את חוות דעתו, הרי שהתברר מעל לכל ספק כי סימני ירי משניים היו על פניו של המנוח! להלן ארחיב מעט בסוגיה זו.

83. רפ"ק אסיה היא מומחית לעניין הערכה של מרחקי ירי והסבירה את הבסיס המדעי לבדיקת מרחקי הירי לפי הימצאותם על "המטרה" של חלקיקים הנפלטים מכלי הנשק היורה בעת הירי. במקרה זה הצמיד רפ"ק ינאי, קצין המעבדה הניידת, גיליון טפט לפצע הכניסה של המנוח, מיד לאחר האירוע, וגיליון זה הועבר לבדיקתה של המומחית במעבדת החומרים. היא מצאה, כאמור, כמות ניכרת של אבק שריפה בפצע הכניסה, ועל סמך ממצא זה חיוותה דעתה באשר לטווח ירי של 30-100 ס"מ (כאשר אין חציצה). בעדותה בבית המשפט דייקה יותר והביעה דעתה כי המרחק הסביר יותר היה של 70-60 ס"מ, וזאת לאור התמונה המתקבלת בניסויים של פיזור חלקיקים. הטווח של 70-60 ס"מ הוא כנראה הטווח האמיתי, אם כי הטווח הרחב יותר הוא "מדעי" יותר, במובן של "ביטחון מלא". זאת ועוד, רפ"ק אסיה הסבירה בבית המשפט כיצד ניתן להסביר את חוות דעתו של ד"ר זייצב ששלל סימני ירי משניים. הסבר אחד נעוץ בכך שהדגימה שנלקחה מפניו של המנוח על ידי המעבדה הניידת קדמה לדגימה האחרת של ד"ר זייצב במכון הפתולוגי: "ואז החלקיקים עוברים לטפט". הסבר שני הוא ששיטות העבודה של המעבדה לסימנים וחומרים רגישות יותר מאלה של הפתולוג.

84. עדותה וחוות דעתה של רפ"ק אסיה מקובלות עליי והתרשמתי ממומחיותה ומזהירותה. יתר על כן, ככל שמראייה ראשונה ניתן היה לסבור כי קיימת מחלוקת ממשית בסוגיה זו בין רפ"ק אסיה לבין ד"ר זייצב, באה עדותו של ד"ר זייצב והבהירה מעל לכל ספק כי יש לקבל את חוות דעתה של רפ"ק אסיה.
 
 הדברים התבארו בהרחבה בעת סקירת עדותו של ד"ר זייצב לעיל (סעיפים 53-55). חוות דעתו שבכתב של הפתולוג התבססה על כך שלא נמצאו סימני ירי משניים בפצע הכניסה. ואולם, בחקירתו החוזרת, משהוצגה בפניו חוות דעתה של רפ"ק אסיה, חזר בו למעשה ד"ר זייצב מחוות דעתו הראשונית, והסכים לחוות דעתה של רפ"ק אסיה. זאת לאחר שנוכח לדעת כי נלקחה דגימה מפצע כניסת הקליע עוד לפני שהגופה הועברה למכון הפתולוגי, והדגימה נשלחה למעבדת הסימנים והחומרים במז"פ. במקרה כזה, כאשר: "הורידו שקף דביק ובדקו אבק שריפה בשקף דביק, צריך להתייחס לבדיקה של מעבדת סימנים וחומרים".
אכן, ד"ר זייצב גם הודה כי אינו בטוח אם היה ער בזמנו לכך שדגימה נלקחה מפצע הכניסה מיד לאחר האירוע. הוא גם ביקש להקיש מרפואה קלינית לרפואה משפטית, במובן זה שממצאי בדיקות המעבדה גוברות על הבדיקה הקלינית. לפיכך עדיפה לדבריו חוות דעתה של רפ"ק אסיה. העיון בדברים מלמד אפוא שאין מחלוקת רלוונטית בין חוות דעת המומחים בשאלת טווח הירי. לפיכך לא היה גם מקום לטענות שהועלו על ידי ההגנה בדבר מחדלי חקירה כביכול בנושא טווח הירי (ראו עמ' 35 ואילך לסיכומי ההגנה).

85. כללו של דבר, חוות דעת המומחה של רפ"ק אסיה, הנסמכת על ממצאי בדיקתה המקצועית, מהווה תמיכה חזקה לכך שהנאשם ירה במנוח מטווח קצר לאחר שניפץ קודם לכן את שמשת הרכב. קביעה עובדתית זו המתבססת בראש ובראשונה על דברי הנאשם, וכן על דברי סמדר, נתמכת תמיכה ברורה הן בהימצאות תרמיל הקליע הקטלני  בתוך הרכב, וכן  בחוות הדעת של מעבדת חומרים כאמור.

מן הראוי לציין, כי מדובר בתימוכין בלבד. ניפוץ החלון תחילה נלמד כאמור בראש ובראשונה מדברי הנאשם ומדברי סמדר שהייתה יחד עימו. סימני הירי המשניים שנמצאו על ראשו של המנוח עולים בקנה אחד עם עדויות אלה. אכן, רפ"ק אסיה הבהירה בעדותה כי אין היא יכולה לחוות דעה או להעריך האם במקרה זה שימש החלון כמטרת ביניים.  ואולם, הסנגוריה ביקשה להתבסס על עדויותיהם של רפ"ק אסיה ושל ד"ר זייצב כדי לשלול  את גירסתו הראשונית של הנאשם, ודבר זה לא עלה בידה. אדרבה.

 

מר אלכס פלג

86. אדרש עתה לעדותו של אלכס פלג. התביעה יצאה בשצף קצף כנגד שיטת עבודתו של מר פלג, עצם מומחיותו וחד צדדיותו. היא הראתה כי פעמים רבות ביקרו בתי המשפט את חוות הדעת של מר פלג ואותו אישית, וביקשה להראות כי בחוות דעתו בתיק זה חזר פלג על אותן שגיאות ותקלות שהעירו עליהן בתי המשפט בעבר.
 אכן, "הדהוד" לאותה ביקורת חריפה של בתי משפט נמצא גם במקרה זה. בתי המשפט הצביעו על כך שמר פלג מתעלם מעדויות עדים, עד כדי זלזול בעדויות אלה והעדפת חוות הדעת המקצועיות. גם במקרה זה הודה מר פלג כי הוא מעדיף להתייחס ל"ממצאים" מאשר ל"גירסאות" של העדים, שהן מבחינתו "הרבה מילים". ביקורת אחרת הייתה על התעלמות של העד מחלק מהראיות. גם במקרה זה נקט מר פלג גישה דומה. כך, מצד אחד, הוא ביקש להתבסס בחוות דעתו  על עדותו של חוסני באשר לירי. הוא היה מודע לכך שחוסני "שיקר הרבה", ואולם, דברי חוסני באשר לירי "התלבשו לתיאוריה" שלו. לעומת זאת, התעלם מדבריה של סמדר שלפיהם ניפץ הנאשם את החלון תחילה, וזאת משום שזו לא "הסתדרה" עם הממצאים. כידוע, גם הנאשם עצמו גרס כל העת בחקירתו כי ניפץ תחילה את השמשה, ואולם לדעת מר פלג מקורה של גירסה זו בדברי החוקרים לנאשם בעת החקירה שתרמיל הקליע נמצא בתוך הרכב. דא עקא, שהנאשם עצמו תיאר את ניפוץ השמשה תחילה, עוד לפני שהוסבה תשומת ליבו לעניין התרמיל (ראו ת/19 
ו-ת/28). ביקורת נוספת הוטחה במר פלג על שהוא מתיימר לחוות דעת מקצועית בתחומים שאינם בתחום מומחיותו, וכך גם היה במקרה דנן.

 מן הראוי להעיר, כי סוגיה זו של מועד ואופן ניפוץ החלון יכולה לשמש דוגמא טובה כדי להראות עד כמה חשוב כי מומחה המתיימר להציג חוות דעת כוללת לגבי נסיבותיו של אירוע, יביא בחשבון  את כל החומר הקיים – הן ראיות והן חוות דעת מדעיות – ולא יסתפק ב"ממצאים" המדעיים בלבד, או בחלק מן העדויות בלבד.

87. כל הנקודות שצוינו עד עתה באשר לעדותו של מר פלג הופכות את חוות דעתו לבעייתית וחשודה. ברם, במקרה זה ניתן גם "לשים את האצבע" על שגיאות ברורות בחוות דעתו, כך שאין להסתמך עליה.

 צוין כבר לעיל כי חוות דעתו של מר פלג נבנתה במידה רבה סביב חוות דעתו שבכתב של ד"ר זייצב. מר פלג חיווה דעתו (סעיף 4.1 ל-נ/9) כי בדרך האלימינציה נותרה רק האפשרות של ירי דרך שמשת הרכב כמטרת ביניים, והדבר מסביר את היעדרם של סימני ירי משניים על פניו של המנוח (ראו לעיל, סעיף 63). דא עקא, שזוהי טעות ברורה, שכן סימני ירי נמצאו בחור הכניסה – כמות ניכרת של שרידי אבק שריפה – והדבר מקעקע את כל הבניין שבנה מר פלג. כיוצא בזה גרס מר פלג כי חוות דעתו של ד"ר זייצב מתיישבת עם ממצאיה של רפ"ק אסיה: "באשר לקיומה של מטרת הביניים" (סעיף 3.7 ל – נ/9). גם זו עמדה מוטעית, שכן רפ"ק אסיה לא חיוותה דעתה כי הייתה "מטרת ביניים" במקרה זה, וגם ד"ר זייצב לא קבע שהייתה חציצה כאמור. זאת ועוד, מר פלג ביקש לבסס את חוות דעתו על הימצאותם של פצעי קרע על פניו של המנוח (סעיף 3.6     ו-4.1 לחוות הדעת נ/9) ולדעתו, הפגיעות משברי הזכוכית נבעו מניפוץ החלון כתוצאה מירי דווקא. הסנגור ביקש להיסמך על השערה זו. ברם, רפ"ק אסיה ציינה בעדותה כי אין היא מכירה "את ההיגיון הזה". גם ד"ר זייצב לא הסכים לתזה שהוצגה בפניו על ידי הסנגור בנקודה זו, וכן גם ברנרד שכטר.
אעיר כי בסעיף 3.6 הנ"ל לחוות דעתו ציין מר פלג כי "אין עקבות של סימני ירי משניים אך יש עקבות של אבק שריפה (חוו"ד אסיה)". ואולם, עקבות אבק השריפה הן הן סימני הירי המשניים!.

המודעות לירי

 88. עד כה ביארתי את דרך הקביעה העובדתית בדבר ניפוץ שמשת החלון תחילה על ידי הנאשם, כפי שטען בחקירתו, ובניגוד לגירסה שהעלה בבית המשפט. דברים דומים יש לומר לעניין המודעות לירי. קודם לכן תואר בהרחבה כיצד גרס הנאשם במהלך כל חקירתו כי הירי היה באופן מודע. כל הגירסה של ירי מתוך סכנה מבוססת על ירי רצוני. ואכן הקורא את כל הודעותיו של הנאשם, החל מליל האירוע ועד שבועיים לאחר מכן, נוכח כי הנאשם דיבר על דריכה ולאחר מכן ירייה, על שליפת אקדח וירייה, על ביצוע ירי, ועל "שחרור" ירייה רצוני. גירסת הנאשם בבית המשפט בשאלה זו היא כבושה, בלתי מהימנה ואף מביכה כפי שהוסבר לעיל (סעיפים 76-75). לא למותר לציין כי ההגנה אף לא ביקשה להעלות מבחינה משפטית את טענת ההגנה של היעדר שליטה לפי סעיף 34ז לחוק העונשין. עניין זה אומר דרשני (והשוו ע"פ 6454/03 טדסה נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(2), 2796 (2004) (להלן: "עניין טדסה") סעיף 4 לפסק הדין). עתה ברור כי גירסה עובדתית זו הושמעה על ידי הנאשם באופן התואם את "חוות דעתו" המקצועית של אלכס פלג. שוב חזרה התופעה עליה הצביע בית המשפט המחוזי בתל-אביב בעבר, בדבר עדות כבושה של נאשם במשפט שנולדה בעקבות "סברת כרס" שהעלה אלכס פלג (לעיל, סעיף 68).
 זאת ועוד, הגירסה של הנאשם נשענת על מצג שבו "נסחט" ההדק "כתוצאה ממגע קנה האקדח עם חלון הרכב" שנע שמאלה ופגע בו. הקביעה שחלון הרכב כבר היה מנופץ שומטת את הקרקע מטענה זו. הדבר מסביר את התזה של ההגנה שלפיה הנאשם טעה בגירסתו במשטרה ביחס לשתי הסוגיות העובדתיות. לדעת ההגנה שתי שאלות עובדתיות אלה – אי ניפוץ החלון תחילה והירי שניפץ את החלון – היו קשורות אהדדי.
יצוין כי בחוות הדעת בעניין זה ביקש מר פלג להסתמך על כך שהאקדח היה בעל "לחץ הדק נמוך". ואולם, מר שכטר הטעים בעדותו כי "האצבע חייבת ללחוץ על ההדק", כדי שתיווצר ירייה, וכן  ציין שהוסיף בחוות דעתו ש"למרות" לחץ ההדק הנמוך כלי הנשק פועל, זאת כדי שלא יחשוב מאן דהוא "שכדור יכול להיפלט ללא לחיצה על ההדק".
 לאור כל זאת יש לדחות את דברי הנאשם בבית המשפט בדבר ירי ללא שליטה וכדור ש"נפלט" כתוצאה ממגע קנה האקדח עם חלון הרכב.

הכרעה בשאלות עובדתיות נוספות

89. בשלב זה אעבור לדון במחלוקות העובדתיות הנוספות בין הצדדים, כפי שפורטו לעיל (בסעיפים 29, 71-70).

 האם ניסה המנוח לדקור את הנאשם באמצעות מברג לפני שנכנס לרכבו? זו גירסת הנאשם החל מליל האירוע, ובמהלך המשפט חלקה על כך המאשימה וביקשה להישען על עדותה של סמדר, חברתו לצוות של הנאשם, אשר רדפה אף היא אחרי המנוח, שמרה על קשר עין עם המנוח והנאשם, הייתה במרחק קצר משניהם, ולא מסרה על אירוע כזה בעת חקירתה (בסיכומיה הייתה התביעה פחות נחרצת בנקודה זו, וציינה כי "ספק רב" אם גירסת הנאשם בעניין זה נכונה). עדותה של סמדר בעניין זה היא אמנם מטרידה, ותמיהת המאשימה מובנת. לעובדה שבבית המשפט "נאותה" סמדר להשיב בחיוב לאפשרות שהעלה הסנגור בדבר מאבק מחוץ לרכב, אינני מייחס משמעות רבה, נוכח עדותה החד צדדית של השוטרת ורצונה ללכת לקראת הנאשם בכל תרחיש שהוצג לה. יחד עם זאת, לא אוכל לשלול קיומו של נסיון תקיפה כאמור, ולו מחמת הספק. הנאשם טען כך מהרגע הראשון, ומברג אף נמצא למרגלות מושב הנהג (ככל שהיה נסיון תקיפה, אפשר שסמדר לא ראתה את המברג).
 אוסיף כי אין טענה שהנאשם נפגע כתוצאה מניסיון התקיפה, או כי המברג פגע בו, וכן ברור כי לאחר אירוע זה ככל שהתרחש, נכנס המנוח למיצובישי.
 
90. האם המנוח התניע את הרכב והחל לפנות שמאלה לפני שלב הירי? זו גירסת הנאשם, ולדבריו אף נוצר מגע פיזי בינו לבין הרכב. גם בשאלה זו חל שינוי מסוים בעמדת התביעה. במהלך המשפט טענה התביעה כי המנוח לא הספיק להתניע את הרכב ולהזיזו. בסיכומיה גרסה התביעה כי "ספק רב" קיים בעניין זה. יצוין כי גם בסוגיה עובדתית זו טען הנאשם מיד לאחר האירוע, כי הרכב החל לנוע שמאלה ופגע בו. הוא כרך את הירי שלו בתנועה זו של הרכב. נראה לי שבעניין זה יש לקבל את דברי הנאשם, וסבור אני כי הדבר אף מסביר את השתלשלות האירוע, כפי שעוד יתבאר בהמשך הדברים. גם המצב שבו נמצא הרכב כשהוא מוטה מעט שמאלה (ראו תצלום 1 ב-ת/44) מתיישב עם תחילת תזוזה לשם יציאה מהחנייה.

 יחד עם זאת מקובל עליי כי באותו שלב מדובר היה בתזוזה ראשונית של הרכב לצורך יציאה מהחנייה, ובמהירות נמוכה מאוד של הרכב. גם פגיעת הנאשם מהרכב לא הייתה משמעותית, והוא לא נזקק לכל טיפול רפואי כתוצאה מכך. משמעות הדברים תידון להלן.
 
91. האם בעת הירי הייתה ידו של הנאשם האוחזת באקדח בתוך חלל הרכב? נקבע לעיל כי המנוח נורה בראשו מטווח קצר לאחר שהנאשם ניפץ את שמשת הרכב. לאור דברי הנאשם עצמו בחקירתו, לאור דברי רפ"ק אסיה באשר לטווח הירי, ולאור הימצאות התרמיל בתוך הרכב, מסתבר להניח כי ידו של הנאשם האוחזת באקדח עברה את "הקו" של דלת הנהג, כך שהייתה בעת הירי בתוך חלל הרכב. גם העובדה שפצע הכניסה היה מעל פצע היציאה תומכת בכך. ואולם, גם אם ידו של הנאשם לא עברה את "הקו" האמור אלא הייתה רק בסמוך לו – אין לכך משמעות במקרה זה. אין זה משנה אם טווח הירי היה כחצי מטר או מטר אחד.

92. האם הנאשם נפל לאחור ואם כן, האם הירי קדם לנפילה? לגירסת הנאשם הוא נפל לאחר שנפגע מהרכב וקם מיד. מהתפתחות חקירתו של הנאשם, כפי שתוארה בהרחבה לעיל, עולה כי הירי קדם לנפילה, וזו גם הייתה גירסתו של הנאשם בבית המשפט. חוות דעתו של הפתולוג היא כי כיוון הירי היה "מלמעלה מעט למטה" – בוודאי מצביעה על כך שהנפילה לא קדמה לירייה.
 דריכת הנשק והירי של הנאשם באו אפוא לפני נפילתו. יוער כי באשר לנפילה זו הושמעו עדויות באשר להדיפה לאחור, מעידה או נפילה גמורה, ואולם בכל מקרה עולה כי הנאשם קם מיד לאחר מכן.

מדוע ירה הנאשם? האם היה בעת הירי במצב של סכנת חיים?

93. טענת ההגנה המרכזית של הנאשם היא טענת ההגנה העצמית, לאמור: הוא ירה במנוח משום שהיה במצב של סכנת חיים. כדי שהגנה זו תחול לפי דין צריכים, כידוע, להתקיים כמה תנאים. השאלה הראשונה היא האם מבחינה עובדתית היה הנאשם במצב של סכנה לחייו או לשלמות גופו. שאלה נוספת היא האם סיבת הירי הייתה הסכנה שחש בה הנאשם. אלה הן שתי שאלות שונות. כמו כן יש להבדיל בין שאלת סכנת החיים מבחינה אובייקטיבית לבין סכנת החיים מבחינה סובייקטיבית. אפשר ומבחינה אובייקטיבית לא הייתה סכנת חיים, אך הנאשם חש כי הוא נמצא במצב כזה, וכתוצאה מכך פגע בתוקפו. מבחינה משפטית זהו ההבדל שבין "הגנה עצמית" לפי סעיף 34י לחוק העונשין לבין "הגנה עצמית מדומה" לפי סעיף 34יח לחוק העונשין. צוין גם שההגנה העצמית אינה חלה לפי חוק רק במצב של סכנה של "פגיעה בחיים" של הנתקף אלא גם במצב של סכנה של פגיעה "בגופו" (אם כי מובן שיש לדעת מהי הסכנה שבה מדובר שכן יש זיקה משפטית ברורה בין האמצעי להדיפת הסכנה לבין מהותה של הסכנה).
 יצוין כי הניתוח המשפטי המדוקדק של טענת ההגנה יבוא להלן, ואולם בשלב זה ענייני בקביעות העובדתיות המשמשות מטבע הדברים מסד לניתוח המשפטי. עוד יש להעיר כי קביעה בדבר קיומה או היעדרה של סכנת חיים שונה מכל השאלות העובדתיות שנדונו עד כה, מבחינה זו שמדובר בשאלה של הערכת העובדות – ובמקרה דנן של אותן עובדות שנקבעו לעיל לגבי דרך התרחשות אירוע הירי.

94. סבור אני כי התמונה העובדתית העולה מכלל הראיות היא שהנאשם לא היה במצב של סכנת חיים בעת שירה במנוח. כמו כן, הטעם לכך שירה הוא הרצון למנוע הימלטותו של המנוח, ואפשר שיש לצרף לכך גם את העובדה שנפגע קלות מהרכב שפנה שמאלה כדי לצאת ממקום חנייתו. גם אם חש הנאשם סכנה מסוימת כתוצאה מפגיעה זו, איני סבור שהוא חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לחייו. התרחשותה של סכנה כזאת לא הייתה מסתברת. כל הקביעות האלה טעונות ביאור והרחבה. אומר כבר עתה כי לדעתי, נוכח קביעות עובדתיות אלה, לא עומדת לנאשם טענת ההגנה העצמית. יתר על כן, אפילו הייתה מתקבלת טענתו כי חש, בכנות, בסכנת חיים ממשית עקב התנהגות המנוח, לא הייתה עומדת לו מבחינה משפטית טענת ההגנה העצמית המדומה. לא אמנע מלדון גם בכך, אם כי דיון זה יהיה לאמיתו של דבר מעבר לנדרש.

95. אירוע הירי היה בסיומו של מרדף אחרי המנוח שנמלט לאחר שנתפס "על חם" במהלך פריצה לרכב. ברור כי רצונו של הפורץ היה להימלט מידי השוטרים שדלקו אחריו. הנאשם הדביק את המנוח ועמד מולו, בצד הרכב, לאחר שהמנוח נכנס למושב הנהג. בשלב זה שלף הנאשם את האקדח, ניפץ את חלון הנהג וקרא לעבר הנהג לעצור. הנאשם ציפה כי פעולה זו הכרוכה בשימוש בנשק לשם איום, תספיק לשם תפיסת הפורץ, ואולם זה לא הורתע וניסה בכל זאת להימלט. וכדברי הנאשם עצמו לגבי שלב זה (ת/6):

 ההחלטה של הוצאת האקדח מהנרתיק הייתה לצורך שבירת החלון ולאחר מכן כהרתעה כהקפאת מצב... עד למצב שיצטרפו שאר השוטרים, אך התנהגותו של החשוד לא הייתה כשל אדם סביר מכאן התגלגל המשך האירוע.

מדובר אפוא בפעולה שיטורית מובהקת, ומוצדקת, שנועדה לתפוס את העבריין שנלכד בכף. כך נשלף האקדח "במערכה הראשונה" (בפרפרזה על דבריו הידועים של אנטון צ'כוב). ואולם, כאמור, ניפוץ החלון ועמידת הנאשם מול המנוח כשנשקו שלוף לא הרתיעה את המנוח. כפי שנקבע, התניע המנוח את הרכב והחל לפנות שמאלה כדי לצאת ממקום חנייתו. אפשר גם שנוצר מגע פיזי בין הרכב לבין הנאשם העומד בסמוך לדלתו השמאלית. מכל מקום, ברור כי בשלב זה שבו אירע הירי מדובר היה בתזוזה ראשונית של הרכב לצורך יציאה מהחנייה וניסיון להימלט. מהירות הרכב בשלב זה הייתה מינימלית. תמונת המצב המצטיירת היא שפעולת הנאשם בשלב זה הייתה המשך פעולתו בשלב הקודם. שליפת האקדח וניפוץ השמשה לא הספיקו. החשש היה כי בהיעדר פעולה יברח החשוד. הנאשם עשה שימוש בנשקו כדי למנוע את בריחת המנוח. למרבית הצער - כפי שעוד יורחב להלן – דבקותו של השוטר במשימתו והחלטתו שלא לוותר, תכונות חיוביות כשלעצמן, היו במקרה זה בעוכריו של הנאשם. הירי המיידי לראשו של המנוח היה פעולה קיצונית, בלתי מידתית ובלתי מוצדקת. אפשר שלכך יש לצרף גם את כעסו של הנאשם על ניסיון המנוח לתוקפו קודם לכן, ככל שזה היה, וקללת המנוח "אינעל רבק" (לפני תחילת הנסיעה). ייתכן שהשוטר גם רגז על כך שנפגע מהמכונית בשעה שזו החלה לצאת מן החנייה. אני מוכן גם ללכת צעד נוסף ולהניח כי הנאשם חש סיכון מסוים במצב שנוצר. ואולם, איני סבור כי הנאשם היה במצב של סכנת חיים מוחשית, או כי חש כך (ובכל מקרה אין נראה לי מוצדקת או מוגנת בדין דרך הפעולה שנקט). לעניין זה אפנה עתה.

96. ציינתי לעיל כי הקביעה בשאלת קיומה או היעדרה של סכנה לחיים או לשלמות הגוף שונה משאלות עובדתיות אחרות. במקרה דנן מעייניו של המנוח היו בבריחה מן המקום. הוא החל בפנייה כדי לצאת מהחנייה. מהירות הרכב בשלב זה הייתה אפסית. הרכב לא "שעט לעברו" של הנאשם כפי שכתבה ההגנה לאורך כל סיכומיה, ולא בכדי (ראו עמ' 13, 14, 16, 35 לסיכומים). הנאשם עמד לצידו של הרכב. הוא יכול היה לפסוע פסיעה-שתיים אחורנית ולא להיות כלל במסלול הרכב. אין משמעות הדבר "ויתור" לעבריין; צעד כזה המלווה בירי בגלגלי הרכב, היה עוצר את הרכב (לגבי צעדים אחרים שהיו בידי הנאשם ידובר עוד להלן).
 ער אני לכך שהנאשם טען החל מליל האירוע כי הסיבה לכך שירה הימצאותו נתון במצב של סכנת חיים ובסכנת דריסה. ואולם בהבדל משאלות "רגילות" של עובדה שבהן קיבלתי את עיקרי גירסתו של הנאשם בחקירה – יש מקום לבחון את טענת סכנת החיים, ואין להסתפק בעצם העלאתה על ידי הנאשם כדי להצדיק את פעולתו. מובן כי בכל שלבי החקירה התמיד הנאשם בכך, בסוברו לדעתי כי טענת הירי לעבר המנוח כ"אפשרות יחידה" וכ"מוצא אחרון" כדי להגן עליו מפני דריסה – היא שתחלץ אותו מפני האשמתו כאחראי להריגת המנוח.

 מן הראוי לציין כי בהודעתו הראשונה מסר הנאשם כי דרך את נשקו וירה במהלך הנפילה: "ותוך כדי נפילה כתוצאה מהפגיעה של הרכב בי דרכתי את הנשק ויריתי כדור אחד". ואולם, נקבע, לשיטת הנאשם עצמו, כי לא ירה במנוח לאחר שנפל אלא קודם לכן. שנית, אין לומר כי הנאשם היה בסכנת "דריסה" כתוצאה מתחילת התזוזה של הרכב כדי לצאת ממקום חנייתו. בוודאי שאין לומר כן אילו צעד הנאשם צעד-שניים לאחור, וכבר צוין לעיל שאין משמעות הדבר "נסיגת השוטר" אלא אדרבה, דרך סבירה למלא את משימתו. גם החוקר אריה צוק הסביר שחקר את הנאשם לאחר אזהרה כי "התקשה לראות" כיצד היה נתון הנאשם בסכנת דריסה. ייתכן שכך יש להסביר את דברי הנאשם בהודעתו הראשונה שבה ניסה להסביר את הירי גם בסכנת היפגעותו מכלי הרכב העוברים ברחוב הסואן (טענה שלא הייתה במוקד גירסת הנאשם בשלבים מאוחרים יותר).

97. ער אני לכל טענות הסנגוריה שהועלו בעניין זה – ובכלל זה למהירות שבה התרחש האירוע, ללחץ שבו היה הנאשם מטבע הדברים, לקושי לפירוקו של האירוע לגורמים, ולעובדה שלפני כניסת המנוח לרכב הוא ניסה לתקוף את הנאשם (כפי שנקבע). מקובל עליי גם כן שכאשר נבחנת טענה של סכנת חיים בשעת לחץ, יש לנקוט גישה זהירה (השוו ע"פ 95/60 ולדמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טו(1) 53, 55 (1961)). לקחתי בחשבון גם את העובדה שכמה חודשים לפני כן נפגע הנאשם מכלי רכב בהיותו במשימת שיטור. ואולם, גם בהתחשב בכל אלה, איני סבור כי הנאשם היה במצב אמיתי של סכנת חיים מוחשית, או כי החליט לירות כדי למנוע פגיעה קשה בו כתוצאה מדריסה. לדעתי, הטעם לפעולתו נעוץ ברצונו "שלא לוותר" למנוח ולא להניח לו להימלט באמצעות רכבו. דא עקא, שהצעד הדרסטי שנקט – ירי לעבר הראש – לא היה מוצדק. היה עליו לנקוט דרכים אחרות, פחות קיצוניות.

 ההגנה שמה דגש על כך שהנאשם הוא שוטר מצטיין הדבק בנחישות במשימתו ו"לא מוותר" לעבריינים (ראו במיוחד דברי עו"ד אמיר בישיבת הסיכומים ביום 3.7.2008). מדובר ללא ספק בתכונות חיוביות כשלעצמן של שוטר העוסק במשימה חשובה של אכיפת חוק ומניעת פשע. תפיסת פורצים היא בוודאי פעולה משטרתית בעלת חשיבות (ידועה גם הסטטיסטיקה על חלק מכריע של הפריצות שבהן הפורצים לא נתפסו). ואולם, נראה לי כי דברים אלה עומדים גם ברקע התנהגותו של הנאשם במקרה זה, שהסתיימה למרבית הצער בצעד קיצוני ובלתי נחוץ. אעיר כי גם הנאשם העיד על תחושת שליחות שחש בעבודתו, ועל רצונו "לסיים את המשימה ולעצור את הבחור". הוא גם הוסיף כי "אוי ואבוי" אם השוטרים לא ימלאו את המשימה. נראה לי, כאמור, כי דבקות זו במשימה היא הנותנת פשר להתנהגותו של הנאשם בליל האירוע. דבריו לאחר האירוע כי ירה במנוח רק בגלל סכנת דריסתו נועדו לחלץ אותו מפני האשמתו בגרימת מותו של המנוח שלא כדין, בהבינו כי המוצא היחיד שלו הוא טענת ההגנה העצמית מפני סכנת חיים.

 אחזור לעניין זה בפרק הניתוח המשפטי, ושוב אטעים כי לפי הדין והפסיקה, גם אילו הייתה מתקבלת, בניגוד לדעתי,  הטענה כי קיומו של מצב סכנת חיים הוא שגרם לירי, או שקיומו של מצב סכנת חיים בעיני הנאשם בעת מעשה הוא שגרם לירי – גם אז לא תעמוד לנאשם טענת ההגנה העצמית כדי לפטור אותו מאחריות למותו של המנוח.

דיון משפטי

 יסודות עבירת ההריגה

98. הנאשם הואשם בעבירה של הריגה. סעיף 298 לחוק העונשין קובע:

  הגורם במעשה או במחדל אסורים למותו של אדם, יאשם בהריגה,  ודינו -  עשרים שנה.

 כדי להרשיע בעבירת הריגה די ברשלנות "רגילה", ואין הכרח ב"רשלנות רבתי" (ע"פ 1100/93 סובאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(3) 635, 641-643 (1993)); ע"פ 3158/00 מגידיש נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 80, 86 (2000)). באשר ליסוד הנפשי, נדרשת מודעות מצד הנאשם לאפשרות של גרימת התוצאה הקטלנית, ואין די בצפיית האפשרות של גרימת חבלה גופנית (ע"פ 46939/95 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 661, 667 (1996); ע"פ 9723/03 מדינת ישראל נ' שי  בלזר, תק-על 2004(4), 211, סעיף 5 לפסה"ד). היסוד הנפשי הנדרש בעבירת ההריגה הוא יסוד ה"פזיזות", המתקיים ב"אדישות" או ב"קלות דעת" לאפשרות גרימת התוצאה הקטלנית (סעיף 20(א)(2) לחוק העונשין).
 
 במקרה זה, אין מחלוקת על כך שהנאשם ירה במנוח וגרם למותו. טענתו המרכזית היא כי אין לו אחריות פלילית מאחר שפעולתו עומדת בתנאי ההגנה העצמית או הצידוק. ואולם, מן הראוי גם לדון בקצרה בסוגיית המודעות, בין השאר משום שב"כ הנאשם טען בסיכומיו שלנאשם לא הייתה מודעות לתוצאה הקטלנית (עמ' 61-60).

 

המודעות

99. לצורך הוכחת יסוד המודעות, נעשה שימוש בדרך כלל בחזקות שבעובדה המשקפות את ניסיון החיים והשכל הישר (ע"פ 10332/03 בלייכר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 957, 958 (2004)). גם בעבירת ההריגה נעשה שימוש בדרך כלל בחזקת המודעות הכללית, שלפיה אדם מודע בדרך כלל למשמעות התנהגותו, לרבות אפשרות התוצאות הטבעיות העלולות לצמוח ממנה. וכך: "כאשר אדם עושה מעשה העלול באופן אובייקטיבי לגרום למות קורבנו תוך שהוא מודע לכל היסודות המהווים את הרכיב העובדתי של העבירה – רשאים אנו להניח, בהיעדר ראיה לסתור, כי היה מודע גם לתוצאות הקטלניות" (ע"פ 8827/01 שטרייזנט נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(5) 506, 524 (2003)).
 בע"פ 1196/99 ממדוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 700, (1999), נדון מקרה שבו הורשע אדם בעבירת הריגה שנגרמה כתוצאה מבעיטות חזקות שבעט המערער בבטן של המנוח. השופט זמיר קבע כי די בכך כדי שיתקיים יסוד המודעות הנדרש:

על פי רוב, מודעות זאת, כמו מצב נפשי בדרך כלל, אינה מוכחת באמצעות ראיות ישירות, אלא מתוך נסיון החיים וחוש ההגיון של השופט. הנסיון וההגיון אומרים, שחזקה על אדם, המפעיל אלימות קשה על אזור רגיש בגופו של אדם אחר, שהוא מודע לסכנה הנשקפת לחיי קורבן האלימות... סכנה זאת אינה צריכה להיות ודאית או קרובה לודאית, ודי בכך שהיא אחת האפשרויות הצפויות כתוצאה של האלימות. מודעות לסכנה כזאת היא בגדר חזקה ראייתית. חזקות מן הסוג הזה שימשו כבר את הפסיקה כדי לבסס יסוד נפשי של פזיזות כלפי התוצאה הקטלנית מצד נאשמים בעבירת הריגה. (שם, בעמ' 712).

 הדברים אמורים במשנה תוקף כאשר מדובר בירי לעבר אדם:

כל בר בי רב יודע, וכך ידע זאת בודאי גם המערער, שיריה מנשק חם טומנת בחובה סיכון ברור, באשר בכל מקרה של פגיעה מיריה באדם, נשקפת לנפגע סכנה לחייו או לשלמות גופו. (ע"פ 498/89 מדינת ישראל נ' יפרח, פ"ד מה(1) 384, 395 (1990)).

 בע"פ 1982/98 מירו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 145 (1998), נדון מקרה שבו כיוון שוטר אקדח לעבר חברו וירה בו בטעות בחושבו שהנשק אינו טעון. בית המשפט העליון ציין כי די בדריכת האקדח והלחיצה על ההדק כשהנשק מכוון לאדם העומד מול השוטר כדי שיתקיים הרכיב הנפשי של עבירת ההריגה (עמ' 155-154). כך אומנם מורשעים מי שירו בחבריהם אגב "משחק בנשק" בעבירה של הריגה (וראו ע"פ 9112/07 חייפץ נ' מדינת ישראל, תק-על 2008 (2), 2411, וכן קרן שפירא-אטינגר, "קלות הדעת במשפט הפלילי – האם יש משקל לדעת?", מחקרי משפט יד (179) (תשנ"ח). כאשר הלוחץ על ההדק רוצה בירי הקליע – על אחת כמה וכמה שמתקיים היסוד הנפשי.
 
100. לאור הלכות אלה ברור כי במקרה זה מתמלא היסוד הנפשי הנדרש לעבירת ההריגה. הנאשם עמד מול המנוח שישב במושב הנהג. שימשת החלון כבר נופצה קודם לכן. לא הייתה חציצה בין השניים. קנה האקדח שהחזיק הנאשם היה במרחק קצר מאוד מראשו של המנוח - כנראה 70-60 ס"מ (וגם אם במרחק של כ-1 מטר, אין הדבר משנה). הנאשם ירה במנוח, והקליע פגע במצחו (פצע הכניסה מעל הגבה השמאלית). כיוון הירי היה מלמעלה מעט למטה, כך שהקליע יצא בעורף מצד שמאל. הנאשם היה מודע לכך שהוא יורה לעבר ראשו של המנוח. טענתו כי מדובר בפליטת כדור נשללה. לפיכך מתקיימת דרישת המודעות כיסוד של עבירת ההריגה. מובן שדרישת המודעות מתמלאת גם אם הנאשם לא חפץ בתוצאה הסופית. יצוין כי הסנגור טען בסיכומיו בעניין זה (בעמ' 61) כי כיוון הירי למצחו של המנוח לא הוכח מעבר לספק סביר. ואולם גם אם לא היה כיוון למצח ממש, אלא כיוון לעבר הראש, או אפילו לעבר מקום הראש, הרי בנסיבות הירי היה הנאשם מודע לאפשרות מותו של המנוח כתוצאה מלחיצתו על ההדק.

 הגנה עצמית והגנה עצמית מדומה

101. טענת ההגנה המרכזית של הנאשם היא טענת ההגנה העצמית הנסמכת על סעיף 34י (בסייג הקבוע בסעיף 34טז) לחוק העונשין. לחלופין העלתה הסנגוריה את טענת ההגנה העצמית "המדומה", הנבנית משילוב בין סעיף 34י לחוק העונשין לבין סעיף 34יח לחוק העונשין שעניינו "טעות במצב דברים". בסוף סיכומיה הזכירה הסנגוריה גם את טענת הצידוק הנסמכת על סעיף 34יג לחוק העונשין. אנו נדון תחילה בטענת ההגנה העצמית יחד עם טענת ההגנה העצמית "המדומה". בטענת הצידוק נדון רק לאחר מכן.
 
102. נביא תחילה את הוראות החוק הרלוונטיות:

  34י. הגנה עצמית
           לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן            מיידי כדי  להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה            מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או            של זולתו; ואולם, אין אדם פועל מתוך הגנה עצמית מקום                
                                    שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה           
           מראש את אפשרות התפתחות הדברים.
 
  34טז. חריגה מן הסביר
             הוראות סעיפים 34י ... לא יחולו כאשר המעשה לא היה
              סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה.

  34יח. טעות במצב דברים
             (א) העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא              באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה        
                                       המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.
             (ב) סעיף קטן (א) יחול גם על עבירת רשלנות, ובלבד
             שהטעות היתה סבירה ...

 בע"פ 20/04 קליינר נ' מדינת ישראל, פד"י נח(6) 80 (2004) (להלן: "עניין קליינר") עמד כב' השופט א' לוי על חמישה יסודות בהגנה העצמית: תקיפה; נחיצות; מיידיות; סבירות והיעדר "אחריותו" של המותקף לתקיפתו. בע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל (פסק דין מיום 22.2.2007) [פורסם בנבו] (להלן: "עניין זלנצקי"), העמידה כב' השופטת ארבל את יסודות ההגנה העצמית על שישה, כאשר יסוד "התקיפה" (בעניין קליינר) חולק לשני יסודות, היינו ליסוד "הסכנה" וליסוד "ההדיפה". יסוד "הסכנה המוחשית" דורש כי הסכנה לא תהיה ערטילאית או רחוקה, ויסוד "ההדיפה של תקיפה שלא כדין" דורש שהמעשה לא יהיה בעל אופי התקפי (שם, סעיף 15 לפסק הדין). בע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל, תק-על 2008(2) 1083 [פורסם בנבו] (להלן: "עניין יחזקאל"), ציין השופט רובינשטיין כי ההגנה העצמית כוללת שישה יסודות: תקיפה שלא כדין; סכנה; מיידיות; הכניסה למצב לא הייתה בהתנהגות פסולה; נחיצות; פרופורציה (סעיף י"ד לפסה"ד).
 יצוין כי בפסיקה ובספרות אין נשמרת תמיד ההבחנה הברורה בין תנאיה השונים של ההגנה העצמית, והכוונה היא במיוחד לתנאי הסכנה, הנחיצות, המיידיות והפרופורציה.

103. אעבור עתה לציון היבטים שונים של ההגנה העצמית, רלוונטיים לענייננו, המבוססים בעיקרם על ספרו של ד"ר בועז סנג'רו, הגנה עצמית במשפט הפלילי (ירושלים, תש"ס).
 
 באשר ליסוד הסכנה, מבחין המחבר בין השאלה של חומרת מינימום מסוימת באשר לסכנה הנשקפת לנתקף, לבין הסתברות התממשות הסכנה. המחבר אינו סבור כי יש מקום להציע רף תחתון בעניין זה, וכן סבור כי היקף המונח "תקיפה" בהגנה עצמית מתייחס לכל פעולה של התוקף העלולה לפגוע באינטרס לגיטימי של הנתקף. יחד עם זאת, עומד המחבר על כך שאין טעם להעריך את הסכנה על בסיס הנזק העלול להתרחש בלבד, אלא שיש לשקלל בהערכתה גם את סבירות התרחשותו של הנזק. לגורם זה של הסתברות התממשותה של הסכנה יש חשיבות לעניין שני התנאים המרכזיים להתגבשות סייג ההגנה העצמית, והם תנאי הנחיצות ותנאי הפרופורציה, וכן לעניין תנאי המיידיות (סנג'רו, שם, עמ' 165-163, 176-173).

104. באשר לתנאי הנחיצות, הרי שהדרישה שפעולת הנתקף תהיה נחוצה להדיפת התוקף, היא התנאי המקובל ביותר של הגנה זו בכל שיטות המשפט. כך, במשפט העברי בא הדבר לידי ביטוי בכלל שלפיו אם נעשה שימוש בכוח קטלני כדי לנטרל סכנה, כאשר ניתן היה להינצל מפני התוקף, "הרודף", בפגיעה "באחד מאיבריו" של התוקף – היינו בפגיעה שאיננה קטלנית - אין הריגתו של התוקף חוסה תחת כנפי ההגנה (בבלי, סנהדרין עד, א; רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת הנפש, פרק א, הלכה יג).

 יש להבחין בין נחיצות איכותית לבין נחיצות כמותית. הראשונה נוגעת לאלטרנטיבות הקיימות האחרות. אם ניתן להדוף את התוקף באמצעות מכות ידיים, הרי שירי בגופו הוא בלתי נחוץ מבחינה איכותית. השנייה עניינה שיעורו של הכוח המשמש להגנה. אם די במכת אגרוף אחת, הרי ששימוש בתריסר מכות אגרוף יהיה בלתי נחוץ מבחינה כמותית.
המחבר מציין כי במשפט האנגלו-אמריקאי יש נטייה לכלול את דרישת הנחיצות יחד עם דרישת הפרופורציה תחת קורת הגג המשותפת של "סבירות"; אך הוא מפנה לעמדתו של גלנוויל וויליאמס, שלפיה איחוד השאלות העובדתית ("נחיצות") וההערכתית ("פרופורציה") תחת המבחן הכולל של "סבירות" - עלול להביא לבלבול מצער.

105. דרישה חשובה הנגזרת מדרישת הנחיצות היא דרישת המיידיות, והיו שסברו כי תנאי זה מהווה את תוכנה המרכזי של דרישת הנחיצות.

האפשרות להימנע מהפעלת כוח פיזי תוך שימוש באזהרה הוא שיקול שיש להביאו בחשבון בהערכת הנחיצות במשפט הפלילי המודרני. בפסיקה הישראלית בא שיקול זה לידי ביטוי בפסקי דין שבהם הועלתה האפשרות של ירי הפחדה לאוויר לפני ירי לעברו של אדם. אין מקום לדרוש אזהרה מוקדמת, אם כרוכה בכך החמרה משמעותית של הסכנה לנתקף.

הסתברות התממשותה של הסכנה, שהוזכרה לעיל, נוגעת אף היא לתנאי הנחיצות. אם קלושים מאוד סיכויי התממשות הסכנה, יהיה בכך בדרך כלל כדי לשלול את נחיצותו של השימוש בכוח לשם הגנה.

גורם בעל חשיבות רבה בהערכת הנחיצות הוא יחסי הכוחות שבין הצדדים, ובכלל זה זמינותו של נשק בידי אחד מהם. בקשר לכך, מציין המחבר כי בדרך כלל לא יהא זה נחוץ להפעיל נשק קטלני להדיפת תוקף בלתי חמוש (שם, 177- 184).

106. את דרישת המיידיות ניתן לראות כהיבט נוסף של תנאי הסכנה. דרישת המיידיות נובעת ישירות מדרישת הנחיצות, ובדרך כלל מפרשים בתי המשפט את דרישת הנחיצות ככוללת גם מיידיות. המחבר דן בשאלה מהו היסוד שלגביו חלה דרישת המיידיות – היינו, האם יש לדרוש מיידיות של הסכנה, מיידיות של התקיפה, או מיידיות של הנחיצות. המחוקק הישראלי בחר באפשרות האחרונה: "מעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף..." (שם, עמ' 188-187).

 

הנתקף אינו חייב להמתין עד שיתחיל התוקף בביצוע זממו. בעניין זה מציין המחבר:

... סבורני  כי ככל שיקדים העושה את פעולתו, לא זו בלבד שיגדל הספק באשר להתקיימות דרישות הנחיצות בכלל והמיידיות בפרט, אלא אף תיפגע ישירות ההצדקה לפעולתו, באשר גורמי האוטונומיה של הנתקף הפוטנציאלי, אשמת התוקף הפוטנציאלי והסדר החברתי-משפטי יפעלו בצורה חלשה יותר (בהשוואה לפעולה בשלב מאוחר יותר) להצדקת הכח המגן. יתרה מזו: אם יבחר העושה בנקודת זמן מוקדמת מידי לפעולתו, עלולה פעולתו דווקא לפגוע בסדר החברתי-משפטי, וודאי שלא להגן עליו. עם ההתקדמות לאורך ציר הזמן, לא זו בלבד שיש נקודה שממנה ואילך מוצדקת ההגנה הפרטית ושלפניה אסורה היא, אלא אף העוצמה המוצדקת של הכח המגן הולכת וגדלה החל מנקודת הזמן שבה מוצדקת עוצמה כלשהי. כך, למשל, כשמתקרב התוקף הפוטנציאלי באיטיות לעבר הנתקף הפוטנציאלי עם כלי נשק בעל טווח מוגבל (כגון סכין), אך עדיין נמצא רחוק למדי ממנו (מאה מטרים, למשל), איום עליו בכלי ירי יהיה מוצדק גם אם ירי לעברו לא יהיה מוצדק עד שהתוקף יהיה קרוב יותר (שם, עמ' 190- 191).
 
המחבר דן בהרחבה בתנאי הפרופורציה כדרישה חיונית, מצד אחד, ובעלת אופי גמיש, מצד שני (שם, עמ' 210-203). בעניין זה יש מקום להערכתם של גורמים רבים, וביניהם הסתברות התממשותה של הסכנה. בסוגיית כוח המגן הקטלני דן המחבר כקטגוריה נפרדת.

אעיר כי לגבי תנאי הסבירות או הפרופורציה יש מקום היום להתייחס גם לתיקון לחוק העונשין משנת תשס"ח, שהרחיב את סייג ההגנה העצמית כאשר מדובר בהדיפת תקיפתו של פורץ או נכנס לבית מגורים (וכן בית עסק או משק חקלאי מגודר). סעיף 34י1 החדש לחוק העונשין ("חוק דרומי") קובע יחד עם זאת (בס"ק (ב)(1)) כי הפטור מאחריות פלילית לא יחול כאשר: "המעשה היה לא סביר בעליל, בנסיבות העניין, לשם הדיפת המתפרץ או הנכנס". המונח החוקי החדש "לא סביר בעליל" מלמד כי כאשר מדובר בהגנה עצמית "רגילה" (היינו כשאין מדובר בהגנת בית מגורים) הרי די בחוסר סבירות "רגילה", ולא "בעליל", כדי לשלול את תחולת ההגנה העצמית.

107. המלומד סנג'רו מייחד מקום לסוגיית ההגנה הפרטית המדומה (שם, עמ' 339-325). קיימת תמימות דעים כי יש מקום לקיומו של סייג לאחריות הפלילית, המתייחס לטעות בעובדה ביחס לנסיבות הצידוק. השאלה המרכזית באשר להגנה הפרטית המדומה היא אם די בעצם הטעות כדי לפטור את העושה מאחריותו לעבירה, או שמא יש לדרוש גם שטעותו תהיה סבירה. מבחינה עיונית, יש להבחין בעניין זה בין טעות בעובדה לבין טעות בחוק, היינו טעות הנוגעת לדרישת הפרופורציה ונגזרותיה. הבחנה מרכזית נוספת שיש להתייחס אליה היא ההבחנה בין רכיבי העבירה לבין רכיבי ההגנה.
 קיימת מחלוקת מלומדים בשאלה אם קיים הבדל ערכי מהותי בין יסוד הממוקם בהגדרת העבירה לבין יסוד הממוקם בהגדרת הצידוק.

 יצוין כי היבטים אלה שנסקרו בספר זה נשענים במידה מרובה, בין היתר, על פסיקה של בית המשפט העליון. לאחר צאת ספרו של סנג'רו, מתבססת הפסיקה לא אחת על ספרו של מלומד זה (ראו הדיון ביסודות ההגנה העצמית בפסקי הדין: אלטגאוז נ' מדינת ישראל (פסק דין מיום 25.10.2006) [פורסם בנבו] (להלן: "עניין אלטגאוז"); עניין זלנצקי, שם; עניין יחזקאל, שם; עניין קליינר, שם.

108. יצוין כי בפרשת אלטגאוז עמד בית המשפט העליון על יסודותיה של ההגנה העצמית המדומה, הקמה משילוב בין סעיף 34י לסעיף 34יח לחוק העונשין (סעיפים 18-16 לפסק הדין). נאשם הפועל מתוך אמונה מוטעית שמתקיימים תנאיה העובדתיים של ההגנה העצמית, יישא באחריות פלילית רק במידה שבה היה נושא אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו. בהגנה העצמית המדומה מחשבתו המוטעית של העושה, המדמה לעצמו כי התקיימו יסודותיה העובדתיים של ההגנה, מהווה תחליף להתקיימותם של אלה בפועל, וקיומה שולל אחריות פלילית. בניגוד למצב ששרר בעבר במשפט הישראלי, הרי לצורך שלילת אחריות פלילית בעבירות של מחשבה פלילית, לא נדרש עוד כי הטעות תהיה טעות סבירה, ודי בכך שהנאשם טעה טעות כנה באשר להתקיימות התנאים לתחולת ההגנה. יחד עם זאת, סבירותה של הטעות תשמש כאבן בוחן להערכת כנותה. עבירת ההריגה היא עבירה של מחשבה פלילית, ולכן די בטעות כנה ביחס ליסודות ההגנה העצמית כדי שתחול ההגנה.

 השופטת ארבל מפנה עוד למחלוקת המלומדים בשאלה אם טעות כנה ביחס לתנאי ה"נחיצות", המהווה דרישה עובדתית טהורה, מספיקה כדי לשלול אחריות פלילית (בעבירות של מחשבה פלילית), או שמא לגבי דרישת ה"נחיצות" יש צורך שהטעות תהיה גם סבירה. השופטת איננה רואה סיבה להבחנה בין טעותו של נאשם ביחס לקיומה של סכנה לבין טעותו ביחס לנחיצות התגובה, באשר בשני המקרים מדובר בטעות הנוגעת ליסוד עובדתי. היא לא הכריעה בשאלה זו, מאחר שבנסיבות אותה פרשה נדונה לא נמצא שהמערער טעה טעות כנה ביחס ליסוד ה"נחיצות".

 אעיר עוד כי גם בעניין אלטגאוז עמד בית המשפט העליון על כך שבפסיקה לא נעשתה תמיד ההבחנה בין תנאי הנחיצות לבין תנאי הפרופורציה, וזאת כנראה משום ששני התנאים עוסקים ביחס שבין האמצעי הננקט לבין המטרה, ואת שניהם גזרה הפסיקה מדרישת סבירות האמצעי. כמו כן, ציין בית המשפט העליון כי יש להבחין בין תנאי הפרופורציה, שהוא תנאי נורמטיבי, לבין שאר תנאי ההגנה העצמית, שהם יסודות עובדתיים מובהקים.

109.  במקרה הנדון כאן, הגעתי לכלל דעה כי הנאשם לא היה במצב של סכנת חיים בעת שירה במנוח, וכי הטעם - ומכל מקום הטעם העיקרי - לכך שירה, הוא הרצון למנוע את הימלטותו של המנוח. הוספתי כי אפשר שיש לצרף לכך גם את העובדה שנפגע קלות מהרכב שהחל ביציאה ממקום חנייתו, אך גם אם חש הנאשם סכנה מסוימת כתוצאה מפגיעה זו, איני סבור שהוא חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לחייו. משמעותה של קביעה זו היא שלילת תחולתו במקרה זה של סייג ההגנה העצמית. גם אם תחילת פנייתו של הרכב גרמה לנאשם סכנה מסוימת שאינה סכנת דריסה ואינה סכנת חיים, לא הייתה כל הצדקה לירי מיידי מטווח קצר לעבר ראשו של המנוח. דרכים אחרות היו בידי המערער כדי לטפל במצב שנוצר ולמנוע את הסכנה המסוימת. אכן, בהמשך הניתוח אדגיש כי לעצם קיומן בידי הנאשם של דרכי פעולה שאינן קטלניות, יש לדעתי חשיבות מכרעת במקרה זה, מבחינה עובדתית, משפטית ומוסרית גם יחד.

 זאת ועוד, לאור הקביעות העובדתיות נראה כי ההגנה הרלוונטית לדיון במקרה זה  איננה לאמיתו של דבר ההגנה העצמית – אמיתית או מדומה - אלא הגנת הצידוק שבסעיף 34יג(1) לחוק העונשין – דבר שייעשה בהמשך הכרעת הדין.

110. בפרק זה של הכרעת הדין בכוונתי להראות כי גם אילו התקבלה הטענה שמבחינה סובייקטיבית חש הנאשם בסכנת חיים, ואפילו התקבלה הטענה כי מבחינה אובייקטיבית היה הנאשם במצב של סכנת חיים, גם אז לא היה הנאשם חוסה תחת כנפי ההגנה העצמית, משום שלא התמלאו תנאים הכרחיים לקיומה של הגנה זו, והכוונה בעיקר לתנאי הנחיצות, הסבירות והמיידיות.
 
 אפנה בעניין זה לפסיקתו של בית המשפט העליון, ולאחר מכן אחזור למקרה דנן.
 
111. בע"פ 6454/03 טדסה נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(2) 2796 (2004) נדון עניינו של מערער שעבד כמאבטח בסניף בנק במזרח ירושלים. המנוח ביקש להיכנס לבנק לאחר השעה שבה נסגר הסניף, אך המערער סירב לפתוח לו את הדלת ולאפשר לו להיכנס. בשלב מסוים התפתח עימות מילולי ופיזי בין השניים, שבסופו ירה המערער במנוח, פגע בצווארו וגרם למותו. המערער טען כי ירה במנוח משום שהמנוח ניסה לחטוף את נשקו והוא חשש לחייו ולחיי אחרים. נקבע כי לא זו הייתה סיבת העימות בין המנוח לבין המערער, אלא שהעימות התלקח סביב התעקשותו של המנוח להיכנס אל הסניף לאחר שעות הסגירה. לפיכך לא התקיימו מבחינה אובייקטיבית נסיבות של הגנה עצמית. בית המשפט שאל את עצמו האם התעורר ספק סביר שמא חש המערער מבחינה סובייקטיבית כי המנוח מבקש לחטוף את נשקו, וכי נשקפת לו ולמאבטח הנוסף שהיה עמו סכנת פגיעה מוחשית, היינו האם חלה כאן ההגנה העצמית "המדומה". כב' השופטת חיות קבעה בעניין זה:

 מוכנה אני להניח לטובתו של המערער, כפי שהניח בית המשפט המחוזי, כי סמוך לפני הירי ותוך כדי העימות ביניהם אכן אחז המנוח  בנשקו של המערער ואף משך אותו אליו. מוכנה אני אף להרחיק לכת  אל מעבר למה שהיה בית המשפט המחוזי מוכן לעשות ולהניח כי כתוצאה מכך חש המערער שנשקפת לו ולחברו המאבטח סכנת  פגיעה מוחשית מידי המנוח. אלא שבכך אין די על מנת להקים למערער סייג לאחריות בשל "הגנה עצמית" או "צורך", מן הטעם שסייגים אלה אינם חלים מקום שבו "המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה" (ראו סעיף 34טז לחוק העונשין). במקרה שלפנינו ירה המערער במודע לעבר חלק הגוף העליון של המנוח ממרחק קצר ביותר, ואמצעי קיצוני זה שנקט המערער איננו סביר בנסיבות העניין, כפי שקבע בצדק בית המשפט המחוזי; זאת משום שעמדו לרשות המערער אמצעים אחרים שפגיעתם פחותה, על מנת למנוע את הסכנה שחש, לדבריו, כגון: ירי אזהרה באוויר או לכל היותר ירי לכיוון רגליו של המנוח. מסקנה זו בדבר אי סבירות מעשיו של המערער מתחזקת נוכח העובדה כי סמוך לפני הירי הצליח המערער, כפי שסיפר בהודעתו המוסרטת, לשחרר את הנשק שהיה תלוי עליו ב"הצלב", מאחיזת המנוח, ואילו לשאלה שהוצגה בפניו כבר בעת חקירתו במשטרה מדוע לא ירה לכיוון רגליו של המנוח לא הייתה בפי המערער כל תשובה. נוכח העובדה כי המעשה שעשה המערער אינו עומד בשום יחס סביר לתחושת הסכנה הסובייקטיבית שאותה חש, לא מתקיימים במקרה הנדון איזה מן הסייגים לאחריות הפלילית מסוג "הגנה עצמית" ...

 באותו מקרה, הירי שירה המערער במודע לעבר חלק הגוף העליון של המנוח ממרחק קצר ביותר, היה אפוא "אמצעי קיצוני", אשר "איננו סביר" בנסיבות שבהן ניתן לירות ירי אזהרה באוויר, או ירי לכיוון הרגליים, כדי למנוע את "סכנת הפגיעה המוחשית" שחש היורה.

112. גם בעניין אלטגאוז (שם) נקבע כי המערער פעל מתוך אמונה מוטעית באשר לקיומו של מצב דברים מסוים. מדובר היה בטכנאי מזגנים שהגיע לשערי בית ספר כדי לתקן תקלה במזגנים (להלן: "המנוח"). המערער שעבד כמאבטח מטעם חברת אבטחה דרש מהמנוח להזדהות, אך המנוח סירב ונכנס לשטח בית הספר תוך שימוש בכוח. בין השניים פרץ ויכוח שהתפתח לקטטה אשר במהלכה שלף המערער את האקדח, דָרַך אותו ואיים על המנוח. המנוח המשיך בכניסתו לחצר בית הספר, ואילו המערער ירה יריית אזהרה באוויר. המנוח המשיך בריצה אל תוך חצר בית הספר, המערער רדף אחריו, וכאשר הסתובב המנוח לכיוון המערער, ירה המערער לכיוונו ופגע בחזהו. מאוחר יותר ירה המערער ירייה נוספת לעבר המנוח, אשר פגעה בראשו. הירייה האחרונה גרמה למותו של המנוח. בית המשפט העליון היה מוכן לקבל כי הגם שהמערער לא חשד מלכתחילה שמדובר במחבל, הרי תוקפנותו של המנוח, סירובו להזדהות והמשך כניסתו לשטח בית הספר, עוררו אצל המערער את החשד שהמנוח הוא אדם חשוד ומסוכן, ואולי אף מחבל שנשקפת ממנו סכנת חיים לתלמידות בית הספר ולו עצמו (אם כי לא התעורר אצל המערער חשד מסוים שמדובר במחבל מתאבד דווקא). בית המשפט בחן את השאלה האם עומדת למערער הגנה עצמית "מדומה" לגבי הירייה השנייה והשלישית, והשיב בשלילה לגבי שתי השאלות.

 את הירייה השנייה ירה המערער באופן מכוון לעבר גופו של המנוח שלא היה חמוש. באשר לירייה זו קבע בית המשפט כי המערער לא הסביר, לא בחקירתו במשטרה ולא בעדותו במשפט, מדוע לא ניסה לירות לעבר רגלי המנוח, ומדוע ירי כזה לא היה די בו, על פי הסכנה שאותה דימה, כדי לעצור את המנוח מהמשך כניסתו לבית הספר. בית המשפט קבע כי "אף נוכח הסכנה שדימה חרג הכוח שהפעיל מהמידה הנחוצה לשם הגנה על עצמו ועל התלמידות. על כן לא התקיים תנאי הנחיצות, ושוב אין המערער יכול לחסות תחת ההגנה העצמית המדומה" (סעיף 51).     

לגבי הירייה השלישית קבע בית המשפט העליון כי המנוח נורה בעת ששכב על הארץ, אך קיים ספק אם המערער היה מודע לכך בעת שירה ירייה זו. בית המשפט קבע כי מבחינת תמונת עולמו של המערער, לא הייתה הירייה השלישית דרושה באופן מיידי לשם הדיפת התקיפה, וכי בכל מקרה:

הקביעה כי המערער השתמש בכוח מופרז וחרג מדרישת הנחיצות אשר נכונה הייתה לירייה השנייה, נכונה עוד יותר באשר לירייה השלישית. במצבו של המנוח, אם נותר בליבו של המערער חשש, יכול היה לנטרלו באמצעות ירי לרגליו, ולא היה צריך לירות לעבר ראשו דווקא, או כטענת ההגנה – לירות לעבר גופו (סעיף 53).

זהו אפוא מקרה נוסף שבו היה מוכן בית המשפט העליון לקבל כי הנאשם האמין באופן מוטעה במצב של סכנת חיים, ויחד עם זאת קבע בית המשפט כי ירי מיידי לעבר חלק גופו העליון או ראשו של התוקף (המדומה) אינו חוסה תחת כנפי ההגנה העצמית. במקרה האחרון גרס בית המשפט כי לא התמלאו תנאי ה"נחיצות" וה"מיידיות". בית המשפט העליון קבע כי: "עניין מרכזי הדורש הכרעה הוא מהי אותה סכנה אשר ראה הנאשם לנגד עיניו עת פעל כפי שפעל" (סעיף 39).  אכן, הטעות במצב הדברים מביאה את הטועה הסובייקטיבי לאותו מצב דברים כפי שדימה אותו, ואולם במצב זה יהיה עליו לעמוד באותם תנאים אובייקטיביים החייבים להתקיים אצל מי שמבקש ליהנות מההגנה העצמית "האמיתית", היינו שהמעשה שעשה היה "דרוש" לשם הדיפת התקיפה, כי היה דרוש "באופן מיידי", וכי המעשה היה "סביר בנסיבות העניין לשם מניעת הפגיעה".

דרכי הפעולה האחרות שהיו בידי הנאשם

113. אחזור למקרה שלפניי ואדון אפוא בדרכי הפעולה האחרות שהיו בידי הנאשם. אעיר כי דיון זה נדרש לבחינת טענת ההגנה העצמית (האמיתית או המדומה) אך גם לבחינת טענת הצידוק שתיעשה בהמשך הכרעת הדין. זו, כאמור, סוגיה קרדינלית להכרעה הנדרשת בפרשה זו, וריחפה כל העת כאשר נבחנה התנהגותו של הנאשם – הן בשלב החקירה והן במהלך המשפט.
 
114. עתה, בחלק זה של הדיון שבא לאחר קביעת העובדות, מן הראוי להדגיש כי יש משמעות רבה לעובדה שהנאשם נקט בבית המשפט קו הגנה המבוסס על עובדות שאינן נכונות. אין להתעלם מ"שינוי החזית" העובדתי שעשה הנאשם מן החקירה אל המשפט, אשר בא לידי ביטוי בגירסת הנאשם שלא ירה מרצון, וכי הירי היה בשמשת הרכב ובמנוח בו זמנית. ציינתי כבר כי הטענה הראשונה בדבר פליטת כדור אינה מתיישבת עם טענת ההגנה העצמית. כמו כן, אין ניתן להתעלם ממשמעות העלאת הטענות הכוזבות - לעניין מהימנותו של הנאשם. בשלב זה של הניתוח יש מקום לשאול מדוע שינה הנאשם את גירסתו וטען שלא התכוון כלל לירות, ואין מנוס מהמסקנה כי שינוי הגירסה נבע מהתובנה שאין ניתן להצדיק ירי מיידי לראשו של המנוח מטווח קצר באותן נסיבות. אין זו השערה גרידא. הנאשם עצמו אמר זאת מפורשות בבית המשפט; כאשר הוצגה בפניו העובדה שבכל שלבי חקירתו הוא טען שירה מחמת סכנת חיים, טענה המתאימה לירי מרצון, ולא למצב של היעדר שליטה (ירייה "שהקדימה את עצמה"), הגיב הנאשם ואמר:

אני מתאר לעצמי, ואני לא להכחיש זאת שאם מהלך האירוע היה במצב שהייתי יכול לשלוט בירייה, הייתי יורה באוטו, הייתי מנסה לפגוע ברכב על מנת לעצור אותו, אבל הירייה הקדימה את עצמה לפני מתי שהייתה צריכה להתרחש.

115. תשובה זו היא רבת משמעות. פיו של הנאשם ענה בו שאילולי מדובר היה בפליטת כדור, היה עליו לירות ברכב כדי לעוצרו. הווה אומר: הנאשם עצמו הבין שלא היה מקום לירות לעבר המנוח כלל, אפילו לא לרגליו.

משנדחתה גירסת הנאשם, ומשאומצה גירסתו בחקירה כי לא היה במצב של היעדר שליטה, וכי הקליע לא נפלט כתוצאה ממפגש שמשת החלון וקנה האקדח - אין מנוס מהמסקנה, לשיטת הנאשם עצמו, כי עמדה בפניו אלטרנטיבה סבירה ולא קיצונית, היינו ירי בגלגלי הרכב, ירי שהיה בו הן כדי למנוע את בריחת החשוד והן לנטרל כל סכנה שהיא - אם הייתה ובמידה שהייתה. הירי המיידי לגופו של המנוח, במיוחד כשזה היה לראש – גם אם לא היה כיוון למצח דווקא – היה אפוא ירי מובהק שלא כדין.

יושם אל לב, שאין מדובר בכאן בירי ממרחק של מאות או עשרות מטרים. הנאשם עמד ליד הרכב ונשקו שלוף ודרוך. הצלחתו של ירי לגלגלי הרכב מטווח קצר ביותר הייתה מובטחת ואפקטיבית. אחרי ירי כזה, המנוח לא יכול היה לנוע עם רכבו ולהסתלק מן המקום או לפגוע ברכבו במאן דהוא. יצוין כי יש מקום לדון גם באפשרות ירי לרגליו של החשוד, ירי המוסדר גם בפקודות המשטרה, כפי שיצוין להלן. גם דרך זו חמורה פחות, כמובן, מירי לעבר הראש. ואולם, נראה כי במקרה זה, בסיטואציה שנוצרה, הירי לעבר גלגלי הרכב היה חמור פחות מירי לעבר רגלי החשוד, אך אפקטיבי יותר בנסיבות האירוע. הנאשם עצמו הבין זאת, כפי שעולה מדבריו שלו בבית המשפט.

סיכומה של נקודה מכרעת זו: הנאשם שינה טעמו והעלה בבית המשפט גירסה שונה מגירסתו בחקירתו. הטעם לשינוי הגירסה נובע בהכרח מההבנה שאם הירי במנוח היה רצוני, כי אז אין הוא מוצדק. אין זו רק תובנה של בית המשפט. אלה הם דברי הנאשם עצמו!

116. אכן, גם בחקירה וגם במשפט לא עלה בידי הנאשם לשכנע בדבר ההצדקה לצעד הקיצוני שנקט. כך, יומיים לאחר האירוע, ובעקבות השחזור, הוא נשאל במפורש על ידי חוקר מח"ש (ת/6) באשר לפעולות האפשריות הבאות: ירי בגלגלי הרכב, ירי אזהרה לאוויר, ירי ברגליו של החשוד. באשר לירי לגלגלי הרכב השיב הנאשם כי לא ירה משום שהירי היה "מפלט אחרון", נוכח סכנת הדריסה בגלל הנפילה על הכביש. ואולם, אנו יודעים כי הירי קדם לנפילה, והשימוש בנימוק "מפלט אחרון" אינו מתאים כלל. כיוצא בזה אמר הנאשם כי לא ירה ירי אזהרה משום שלא היה לו זמן. ובאשר לנושא הירי לרגלי הנהג, השיב הנאשם כי ירה תוך נפילה לאחור וללא כיוון – שוב דברים שהתבררו כבלתי מדויקים.

בהודעה לאחר מכן (ת/20) טען הנאשם כי שליפת האקדח הייתה "המפלט האחרון" להצלת חייו. ואולם, יש לזכור כי בשלב זה ניפץ הנאשם את החלון לאחר שליפת האקדח. הנאשם גם נשאל מדוע לא היכה את הנהג באמצעות נשקו אחרי שהחלון כבר היה מנופץ. תשובת הנאשם הייתה כי ניתן היה לצפות שהמנוח יירתע מהאקדח, אך כאשר הדבר לא קרה, חשש מפני דריסתו. נראה שאין בכך תשובה לשאלה זו שנשאל.

117. במהלך המשפט עלו דרכי פעולה אפשריות שאינן כרוכות בירי כלל, כגון הוצאת המנוח החוצה מהרכב, או הכאה בראשו באמצעות האקדח כנשק קר. איני סבור כי יש מקום לקבוע מסמרות באשר לדרכי פעולה אלה, משנמצא  כי גם הפעלת הנשק בדרך של ירי הייתה יכולה להיות מידתית הרבה יותר, ואפקטיבית, ולא היה הכרחי שתהיה קיצונית וקטלנית. מכל מקום, העלאת דרכי הפעולה אלה רק משקפת עד כמה קיצונית הייתה הדרך שנקט הנאשם.

 יצוין בהקשר זה כי הנאשם נשאל בבית המשפט מדוע לא פתח את הדלת ו"שלף" את המנוח, כלומר מדוע בכלל ירה. תשובת הנאשם הייתה שאופציה זו הייתה קיימת, אך היה לו רק שבריר שנייה כדי להחליט איך להתנהג, וכן שלא חשב לירות מיד אך תגובת המנוח לא הייתה צפויה. הנאשם טען בכל הזדמנות כי פעולתו הייתה "דרושה באופן מיידי". מקובל עליי כי כאיש משטרה היה על הנאשם לפעול ולא "לוותר" לפורץ, ואולם אין לקבל כאמור את הדרך הקיצונית והבלתי סבירה שבחר בה. יוער בהקשר זה כי בדונו בתנאי הנחיצות עמד המלומד סנג'רו על כך שאין לפרש דרישה זו פירוש דווקני מדי, שלפיו די בכך שעמדה לנתקף דרך אחרת להדיפת התוקף כדי לשלול את עצם הנחיצות: "ייתכנו מצבים שבהם יש לו לעושה דרכי פעולה אחדות, ואין כמובן לשלול את כולן רק משום שאף אחת מהן אינה הדרך הבלעדית. מסקנה זו נכונה לא רק כשהעושה בוחר בדרך המתונה ביותר, אלא אפילו כאשר הוא בוחר בדרך סבירה אחרת, מעשהו עשוי לעמוד בדרישת הנחיצות" (סנג'רו, שם, 179). הערה זו היא חשובה ומאפשרת למותקף, ובכלל זה לאיש הרשות שנתקף, בחירה בין דרכי פעולה, והכל בתנאי שדרך הפעולה שיבחר לא תחרוג מן הסביר "בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה" (כלשון סעיף 34טז לחוק העונשין).

118. בעדותו בבית המשפט הייתה כבר גירסתו של הנאשם כי הכדור "נפלט" לו. יחד עם זאת, בתשובה לשאלות על דרכי פעולה אחרות, השיב הנאשם תשובות המתאימות לטענת ההגנה העצמית דווקא. לא ניתן היה להימנע מהבלבול שנוצר עקב כך, היינו טיעון עובדתי שמתאים לטענת היעדר שליטה, אך תשובות שמתאימות לטענת ההגנה העצמית!

 כך נשאל הנאשם מדוע לא ירה בגלגלי הרכב, ותשובתו הייתה כי לא יכול היה לעשות זאת משום שהיה צמוד לרכב. בתשובה זו אין מענה לשאלה מדוע לא הלך צעד-שניים אחורנית וירה בגלגלים. ברם, לפי גירסתו של הנאשם בבית המשפט, צריך היה הנאשם לענות תשובה אחרת לחלוטין, לאמור: הוא לא ירה בגלגלים משום שהירי "הקדים את עצמו", והכדור "נפלט". משהוצג הדבר לנאשם, השיב תשובה שאינה ממין העניין, היינו שנשאל על ירי בגלגלים ולא על פליטת כדור... ובאותה נשימה המשיך הנאשם וציין: "לא הייתה לי הזדמנות וזמן לכוון את קנה האקדח לכיוון שירתיע ואולי רק יפצע ואולי רק יעצור את הרכב" (היינו, שוב תשובה הנוגעת לטענת ההגנה העצמית). לנאשם גם נאמר כי מדובר בשלב תחילת נסיעה בלבד, אך הנאשם השיב: "כל אחד ותחילת הנסיעה שלו"...

119. אלטרנטיבה של דרך פעולה מתונה יותר מודגשת גם בכללי הפתיחה באש של משטרת ישראל. כללים אלה מתייחסים מטבע הדברים גם לשימוש בכלי ירייה לצורך הגנה עצמית. עצם הפתיחה באש מותנית בכך ש"אין דרך אחרת למנוע את הפגיעה". הירי לעבר התוקף, ככל שהוא נדרש, נועד למנוע מן התוקף להמשיך בתקיפתו. יחד עם זאת, ברור כי אם ניתן למנוע את הסכנה באמצעות ירי לרגל, למשל, אין לירות לראש.

גם חוקרי המשטרה הבהירו בעדויותיהם את האלטרנטיבות שהיו בידי הנאשם כנושא מרכזי שעלה בחקירה. כך הסבירו מדוע נחקר הנאשם בחשד של גרימת מותו או הריגתו של המנוח שלא כדין, וכן את השאלות הרבות שנשאל מדוע לא בחר דרך פחות חמורה מאשר ירי מיידי לעבר ראשו של המנוח. דברים אלה עולים מעדויותיהם של חוקר מח"ש, אלי עדי, וראש צוות החקירה, אריה צוק (ראו לעיל, סעיפים 48-46). חד במיוחד  היה אריה צוק, שציין בבית המשפט מדוע רואה הוא בחומרה את התנהגות הנאשם, ומדוע חקר אותו כחשוד בעבירה, והטעם הוא שהנאשם נקט מיד באמצעי הקיצוני ביותר: "מיד הצעד הראשוני היה כדור במצח. הצעד הדרסטי ביותר שיש, אפילו לא ירי לרגל".

לפני כן בעדותו ציין מר צוק שלפי מה שראה בזירת האירוע, לא היה כאן חשש אמיתי של דריסה, ולדעתו, בכלל לא היה מקום כלל לירי.

120. כללו של דבר, לפי מושכלות יסוד של ההגנה העצמית, גם מי שמותקף ונשקפת לו סכנה מוחשית לשלמות גופו ואף לחייו, יזכה להגנת הדין ויוצדק בפעולתו, רק אם לא נקט דרך פעולה בלתי נחוצה או קיצונית לשם מניעת הסכנה. הריגת אדם כהגנה עצמית מותרת רק בתנאי שאין דרך סבירה אחרת להסרת הסכנה. "אם בא להורגך, השכם להורגו" – רק אם אינך יכול לנטרל את הסכנה "באחד מאיבריו" של התוקף, כלומר בדרך פעולה שאינה קטלנית. כך עולה מהחוק, כך עולה מהפסיקה, כך עולה מכללי הפתיחה באש של רשויות אכיפת הדין. ולא זו אף זו, שהנאשם עצמו אמר במפורש בבית המשפט, כפי שהוטעם לעיל, שאם היה יכול "לשלוט בירייה", כי אז היה יורה ברכב ולא במנוח.

לאור כל האמור לעיל, גם אילו התקבלה עובדתית הטענה כי נוצר אובייקטיבית מצב של סכנת חיים, וגם אילו התקבלה הטענה כי הנאשם חש סובייקטיבית מצב של סכנת חיים – גם אז לא היו מתקיימים התנאים לתחולת הסייג לאחריות פלילית שעניינו הגנה עצמית או הגנה עצמית מדומה.

121. הסנגוריה הפנתה לעניין יחזקאל, שם, שבו אישר בית המשפט העליון זיכויו של שוטר משמר הגבול מעבירה של הריגה לאחר שירה באדם והרגו, תוך שהתקבלה, ברוב דעות, טענת הגנה עצמית מדומה. ברם, עיון בפסק הדין מלמד כי לפי העובדות שנקבעו בבית משפט קמא – ושעליהן לא חלקה המדינה בערעורה -  השוטר היורה האמין בכנות כי הוא מצוי במצב של סכנת חיים עקב חשש לדריסתו על ידי הרכב שנע לעברו. היה זה לאחר שהשוטר נפגע בגבו ונחבל מהרכב, שבו נהג אדם שלצידו היה המנוח, וכאשר בעת הירי  היה רכב זה בנסיעה אחורנית במורד הכביש לכיוונו של השוטר, ולא הועילו צעקותיו של השוטר שלוש פעמים "עצור, או אני יורה". בית המשפט קיבל את טענת השוטר, כי סבר שהמנוח ביקש לחזור למושב הנהג כדי לשלב להילוך אחורי ולדרוס אותו. כמו כן התקבלה הטענה כי ירי לפלג גוף תחתון לא הייתה מנטרלת את הסכנה הצפויה, וכן התקבלה קביעתו של בית משפט קמא שספק אם השוטר מסוגל היה למלט עצמו ממסלול הדריסה ולירות לעבר גלגלי הרכב. מכל הבחינות האלה שונה מקרה זה מהמקרה שלפניי.

 יחד עם זאת, ציין השופט רובינשטיין, בעל דעת הרוב, כי זיכויו של המערער אינו פוטר "מחשבון נפש, מהדרכה מוקפדת לחיילי צה"ל ולשוטרים, באשר לחובות המוטלות עליהם". הוא הדגיש כי דחיית הערעור אין משמעותה זלזול בחיי אדם:

 אכן, מצופה מכל אדם, בודאי מאיש ביטחון, למצות את כל החלופות האפשריות בטרם יעשה שימוש בכוח קטלני. בית משפט זה עמד על כך בעבר – ולא היסס לשלול את תחולת הסייגים לאחריות במקרים המתאימים.

 בעל דעת המיעוט, השופט ג'ובראן, גרס כי גם אם מתקבלת טענתו של השוטר שירה במנוח מתוך תפיסה סובייקטיבית שלפיה היה בסכנה מוחשית לחייו מפני תקיפה שלא כדין, הרי לא הייתה זו בכל מקרה סכנה מיידית אשר תצדיק ירי בכוונה להרוג. השופט הראה מתוך דברי השוטר בחקירתו, כי הירי נועד למנוע התרחשותו של מצב שבו לאחר כניסת המנוח לרכב תישקף ממנו סכנה לחייו של השוטר ולחיי הסובבים אותו. השוטר לא פעל אפוא, בשעה שירה למרכז גופו של המנוח, כדי להדוף "התקפה תכופה", וצריך היה להפעיל אמצעים קטלניים פחות, דוגמת ירי לפלג גופו התחתון של המנוח. גם אם מדובר בשעת לחץ, וגם אם יש להותיר בידו של השוטר שיקול דעת לגבי הדרך שיבחר לנטרול הסכנות, אין לקבל את דרך הפעולה הקטלנית דווקא כאשר הסכנה היא משוערת בלבד. בעניין זה הסתמך השופט, בין השאר, על דברי המלומד סנג'רו שצוטטו לעיל, שלפיהם ככל שיקדים העושה את המכה המקדימה, יגדל הספק באשר להתקיימות דרישות הנחיצות בכלל והמיידיות בפרט (לעיל, סעיף 106). לפיכך סבור היה השופט כי יש מקום להרשיע את השוטר.
 
הגנת הצידוק

122. סעיף 34יג(1) לחוק העונשין קובע כי לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה אם היה "חייב או מוסמך, לפי דין, לעשותו". שני הצדדים התייחסו בסיכומיהם בלקוניות להגנת הצידוק. הסנגוריה מיקדה את טענותיה בטענת ההגנה העצמית (עמ' 67-62) אך העלתה בסוף סיכומיה את הטענה בדבר "טעות במצב דברים" לפי סעיף 34יח לחוק העונשין (עמ' 67), והוסיפה כי "במשולב" עם הטענה בדבר הטעות יטען הנאשם להגנת הצידוק לפי סעיף 34יג לחוק העונשין.  זאת, לאור היותו של הנאשם בלש בתפקיד בעת האירוע, שאינו חייב בחובת נסיגה, ולאור סכנת החיים שחש בה (עמ' 68). המאשימה טענה, אף היא בתמצית, כי טענת הצידוק אינה עומדת לנאשם, משום שירי על מנת להרוג יכול להיות מוצדק רק כמוצא אחרון וכדרך יחידה לנטרול סכנה, בעוד אשר לנאשם כשוטר היו אלטרנטיבות לירי הקטלני (עמ' 39).

 לעניין הגנת הצידוק, מן הראוי לציין תחילה שלאור הממצאים העובדתיים שנקבעו, הרי מן הבחינה העיונית טענת ההגנה המתאימה יותר לדיון במקרה זה היא טענת הצידוק. זאת משום שנשללה הטענה בדבר קיומו של מצב סכנת חיים או קיומו בעיני הנאשם של מצב סכנת חיים מחד גיסא, וכאשר הירי נועד למנוע את הימלטותו של המנוח מאידך גיסא. יחד עם זאת, חלה "התקרבות" רבה בין שתי ההגנות בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון בע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2) 353 (1990). (להלן: "עניין אנקונינה")

123. סעיף 34יג(1) לחוק העונשין הוא גלגולה של הגנת הצידוק "בביצוע הדין", כניסוחה הקודם לפי סעיף 24(א)(1) לחוק העונשין, או הצידוק "לשם מילוי החוק" לפי סעיף 19(א) לפקודת החוק הפלילי, 1936. אכן, המקרה המובהק שבו התעוררה בעבר שאלת הצידוק או ההיתר לירי שלא במקרה של הגנה עצמית היה כאשר מדובר בשימוש בנשק על ידי שוטר או חייל לצורך מעצרו של חשוד בעבירה. בפרשת גולד (ע"פ 57/53 גולד נ' היועץ המשפטי, פ"ד ז(2) 1126 (1953), דן השופט אגרנט בתנאיו של מה שנקרא "צידוק בדבר ירייה" ("justification as to firing"). נקבע כי צריכים להתקיים שלושה תנאים מוקדמים להפעלתו של כוח קטלני על ידי איש רשות, במהלכם של מעצר או של מניעת בריחה ממעצר. הווה אומר, שהמעצר היה חוקי, שהתייחס לביצוע עבירה מסוג פשע , וכי לא הייתה דרך אחרת לממש את המעצר. תנאים אלה תאמו את כללי המשפט המקובל בסוגיה זו באותה עת. התנאי השני, תנאי הפשע, שימש אמנם תנאי הכרחי לשימוש בנשק כלפי מי שנורה – מבחינת חומרת העבירה המיוחסת לו – ואולם תנאי זה שימש לפי הלכת גולד גם כתנאי מספיק. הדבר השתנה בעניין אנקונינה. השופט שמגר קבע כי: "...יש להימנע מקיפוח חיי אדם או מפגיעה בשלמות הגוף, כאשר הדבר איננו עומד ביחס סביר למידת הסכנה אותם מבקשים למנוע, גם כאשר מדובר בתפיסת העבריין. כדי לממש אינטרס כאמור, יש לקבוע, לביסוסו של הצידוק לשימוש בכוח קטלני לשם ביצוע הדין, סף גבוה יותר מזה הנובע אך ורק מן הסיווג הפורמאלי של העבירות לפי מידת העונש המירבית הצמודה להן" (בעמ' 372). לפיכך שונו תנאי ההגנה כך שהוצבו על תשתית עיונית הדומה לכללי הסבירות העומדים ביסוד ההגנה העצמית.

 שינוי הדין המצר את סמכותו של איש הרשות להשתמש בנשק לצורכי אכיפת הדין משקף אפוא התפתחות חברתית המדגישה את עקרון קדושת החיים. לשם כך נדרש שלא תהיה "אצבע קלה מדי על ההדק" מצידו של השוטר או החייל. גם בארצות הברית השתנו דיני המשפט המקובל בסוגיה זו בהילכת: Tennessee V. Garner 471 U.S. (1985) 1. בית המשפט העליון האמריקאי אימץ למעשה את הצעת ה- Model Penal Code, שסעיף 3 שבו העוסק בהגנת הצידוק היווה את ציון הדרך החשוב ביותר בהתפתחות המשפט האמריקאי בסוגיה זו. גם באנגליה השתנו לפני שנות דור כללי המשפט המקובל, וזאת בדרך של חקיקה: סעיף 3 ל- Criminal Act 1967.

 מסקירת התפתחות זו עולה שינויה של ההצדקה לשימוש בכוח העשוי להמית לשם אכיפת הדין, וחלה התקרבות רבה בין שתי ההגנות במשפט הפלילי – ההגנה העצמית והגנת הצידוק. כך הובהר בפרשת אנקונינה, וכך כתב קודם לכן פרופ' יורם שחר, בקשר לקוד הפלילי לדוגמא בארצות הברית:

אם עד עתה נובע צידוק זה בעיקרו מן האינטרס של הבאת העבריין לדין, הופך תנאי הסכנה את השימוש בכוח לביצוע הדין לענף משני של ההגנה הפרטית על החיים והגוף. הכוח איננו מופעל עוד בשל כך שבלעדיו לא יובא החשוד לדין אלא בשל כך שבלעדיו עלול החשוד לפגוע בבני אדם.
(י' שחר, "השימוש בכוח קטלני לביצוע הדין – גולד בראי ההיסטוריה", גבורות לשמעון אגרנט (ירושלים, תשמ"ז) 275, 296)

124. יצוין כי בעניין טרבלסי, שם, הצבעתי על ההתקרבות שחלה בין שתי ההגנות, כאמור,   והוספתי כי "שאלה יפה היא, מהי עתה ההבחנה העיונית בין ההגנה העצמית לבין הצידוק 'בביצוע הדין' – במקרים מעין אלה... של הפעלת כוח קטלני על ידי אנשי הרשות...". ציינתי כי הבדל חשוב מצוי במישור הסכנה הצפויה מן העבריין, האם היא מיידית אם לאו (ראו בהרחבה, שם סעיפים 44-45, לרבות בחינת משפט משווה). אכן, לימים איחדה הפסיקה בדרך כלל את הדיון בשתי הגנות אלה. וכך למשל קבע בית המשפט העליון בעניין אלטגאוז (בסעיף 12 לפסק הדין):

בדיוננו להלן אתמקד בהגנה העצמית. הגנת הצידוק שבסעיף 34יג(1) נידונה בפסק דין ... אנקונינה... התנאים שקבע הנשיא שמגר בפסק הדין להגנת הצידוק – יחס סביר בין הרעה אותה מבקשים למנוע לבין האמצעי שננקט, התנאי לפיו האמצעי נדרש על אתר, והתנאי הדורש כי מדובר באמצעי החמור פחות להשגת המטרה כך שלא ניתן למנוע את הרעה בדרך אחרת..., חופפים לתנאים המקובלים בפסיקה ובספרות המשפטית לקיומה של הגנה עצמית, כפי שנראה להלן. תחולתה של ההגנה העצמית באופן מלא על אנשים אחרים זולת הנתקף, מצמצמת מאוד את ההבדל הקיים בין הגנת הצידוק לבין ההגנה העצמית. ואכן, לא אחת ראו בפסיקה ובספרות המשפטית את המקרים בהם איש רשות או מאבטח עושה שימוש בכוח קטלני במסגרת תפקידו ככאלו הצריכים להיבחן במסגרת ההגנה העצמית ולא במסגרת הגנת הצידוק (ראו: ...). כמובן, אין הדבר מייתר את ההתייחסות, בין מכלול השיקולים, לתפקידו של המערער כמאבטח ולהוראות שקיבל מן הממונים עליו.

 בדברים אלה לא התכוון בית המשפט העליון לומר כי הדיון בשתי ההגנות במשפט הפלילי יהיה לעולם מאוחד, כאשר מדובר באיש רשות העושה שימוש בכוח העשוי להמית, במסגרת תפקידו. ברור כי יש הבחנה עיונית ומעשית בין שתי ההגנות, ויש להבדיל בין איש פרטי לבין איש הרשות, למשל בנושא "חובת הנסיגה" (ראו ע"א 751/68 רעד ואח' נ' מדינת ישראל,  פ"ד כה(1) 197 (1971)), או בנושא השפעתם של כללי הפתיחה באש על סוגיית הסבירות (ראו ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 304, 316-314 (2002) (להלן: "עניין לרנר"); ע"א 9651/05 חטיב נ' מדינת ישראל (פס"ד מיום 4.11.2008) [פורסם באתר נבו]). יחד עם זאת, נראה לי כי גם במקרה שלפניי אין הבדל משמעותי בין שתי ההגנות, וליתר דיוק, דרך פעולתו הקיצונית של הנאשם מונעת את האפשרות כי יזכה להגנתה של כל אחת משתי ההגנות.

125. שינוי ההלכה בפסיקת בית המשפט העליון הוליך לשינוי בכללי הפתיחה באש של צה"ל והמשטרה.  בצה"ל אורגנו ונוסחו מחדש הכללים תוך הבחנה בין שימוש בנשק במצב של סכנת חיים לבין שימוש בנשק ב"נוהל מעצר חשוד" המשקף את הגנת הצידוק. משטרת ישראל אימצה במידה רבה כללים אלה באשר להפעלת הנשק לשם אכיפת הדין, לרבות בדרך ניסוחם. כמי שנפלה בחלקו המשימה לעסוק שנים רבות בניסוחם של כללי הפתיחה באש לחיילי צה"ל - אציין כי אחת הבעיות הקשות שניצבו בפנינו תדיר הייתה סוגית השימוש בנשק כלפי מי שנדרש לעצור ונמלט. בצד ההיתר להשתמש בנשק כדין לצורך אכיפת החוק, קבעו כללי הפתיחה באש תנאים, הנגזרים מן הדין והפסיקה,ואשר מגבילים את עצם השימוש בנשק ומידת השימוש בו. ראו לאחרונה חיבורי " 'הטור השביעי' ו'טוהר הנשק' – נתן אלתרמן על ביטחון מוסר ומשפט, משפט וצבא", גיליון  20(א), עמ' 47, 227-226 (2009).

126. הנאשם הפר בדרך פעולתו את כללי הפתיחה באש של משטרת ישראל המתייחסים למעצרם של חשודים בביצוע פשע מסוכן, והמשקפים כאמור את תנאי הגנת הצידוק שממנה עשויים ליהנות השוטרים המפעילים נשק לצורך אכיפת דין. בית המשפט העליון ציין בעבר כי בהוראות הפתיחה באש "גלום ניסיון מצטבר רב", וכי הוראות אלה, ונוהל מעצר חשוד בכללן, מספקות: " אמת מידה נאמנה באשר למה שסביר לצפות בדרך כלל מחייל הנדרש לעצור חשוד". ראו עניין לרנר, שם, עמ' 316.

שאלה ראשונה היא האם מדובר במקרה זה בחשוד בביצועו של פשע מסוכן, היינו, ביצוע עבירת פשע היוצרת "סיכון ממשי לחיים או לשלמות הגוף של האדם", כאמור בכללי המשטרה. גם אם איני סבור כי הנאשם עמד בפני סכנת חיים, שכן המנוח רצה להימלט מן המקום, אניח לצורך הדיון שהתמלא תנאי זה. הנחה זו גם מבוססת על ניסיון התקיפה שביצע המנוח לפני אירוע הירי. ואולם, גם משקמה הסמכות להשתמש בכלי ירייה, קובעים הכללים כי יש לשקול היטב אם ראוי לפתוח באש בהתחשב בכל נסיבות האירוע. גם בהנחה שאפשר "להתגבר" במקרה זה על "משוכה" זו (כך, אם נכון לפרשה כמרחיבה את אפשרויות הפעולה ושיקול הדעת של השוטר, אך אינה תנאי החלטי למניעת שימוש בנשק) – הרי שהנאשם לא עמד כלל בתנאי השימוש בנשק ובסדר הפעולות הנדרש להפעלת הנשק. ובכך – העיקר.

הנאשם לא נתן אזהרה המעידה על כוונה לירות (שלב א'). הנאשם לא ירה ירי אזהרה באוויר, דבר שהיה אפשרי בנסיבות המקרה (שלב ב'). ומה שחשוב עוד יותר: השימוש בנשק במצב זה מסתיים לפי הוראות המשטרה בירי בודד לעבר רגלי החשוד (שלב ג'). ההוראה קובעת: "אין לכוון ואין לירות לעבר פלג גופו העליון של החשוד". במקרה זה, לא רק שהופרה ההוראה האחרונה, אלא שלמעשה לא הייתה כל הדרגה בפעולת הנאשם, וזאת כאשר ההוראות קובעות כי המעבר משלב לשלב יבוצע "רק אם השלב הקודם לא הביא להשגת המטרה". על חשיבותה של ההדרגה בשימוש בנשק לשם אכיפת הדין, ראו עניין אנקונינה, שם עמ' 374. במקרה זה גם לא נשא המנוח נשק חם, כך שאין תחולה להוראה המאפשרת במקרה כזה ויתור על ירי אזהרה. כיוצא בזה לא קיים הנאשם את הכללים הנוגעים לפתיחה באש לעצירת רכב. שוב, גם בהנחה שהתקיים במקרה זה חשד סביר שברכב מצוי חשוד בביצועו של פשע מסוכן, הרי הפתיחה באש חייבת להיות אמצעי אחרון בלבד כאשר כל האמצעים האחרים לעצירה לא הועילו. ומה שיותר חשוב, השימוש בנשק מסתיים לפי הכללים, בירי לעבר גלגלי הרכב.

 יצוין כי ההפרדה בכללי הפתיחה באש בין ירי כלפי חשוד בפשע מסוכן, לבין ירי כלפי חשוד בפשע מסוכן המצוי ברכב שנמלט, נובעת מטבע הדברים מן העובדה שבעת בריחה ברכב אין קיים בדרך כלל טווח מגע או טווח קרוב בין השוטר לבין הרכב. ואולם, במקרה זה היה טווח קרוב ביותר בין הנאשם לבין הרכב. לעניין זה יש משמעות הן לעניין דרך הפעולה הראויה - ובמקרה זה נראה הירי לכיוון הגלגלים כעדיף על ירי לרגלי החשוד - והן לעניין האפקטיביות של ירי לגלגלים. ובכל מקרה, גם האפשרות של ירי לרגלי החשוד הייתה קיימת בנסיבות המקרה, ועל כן ירי ישיר מטווח קצר לראשו של המנוח היה בנסיבות המקרה אסור בתכלית.

127. מכאן שגם לפי עקרונות הגנת הצידוק וגם לפי כללי הפתיחה באש של משטרת ישראל המשקפים עקרונות אלה, לא זכאי הנאשם להגנת הצידוק.

 

128. משמולאו יסודות עבירת ההריגה, ומאחר שאין עומדות לנאשם ההגנות שבדין למעשהו – הן ההגנה העצמית, הן ההגנה העצמית המדומה והן הצידוק -  אין מנוס מהרשעתו בעבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין.

הכרעת הדין ניתנה היום טו בסיוון תשס"ט, 7.6.09, בפומבי ובמעמד ב"כ הצדדים והנאשם עצמו.

        ____________________
        מנחם פינקלשטיין, שופט