בבית הדין הארצי לעבודה
  עע 415/08
                  
ר.א. (קטין), ת.ז 318930326 המערער
 
1. מכבי שירותי בריאות
2. מדינת ישראל – משרד הבריאות
3. מכבי מגן אגודה שיתופית לביטוח הדדי נגד מחלות בע"מ
4. קרן מכבי ע.ר מס' 3-007099-58 המשיבות

בפני: הנשיא סטיב אדלר, השופט עמירם רבינוביץ, השופטת ורדה וירט ליבנה
                נציג עובדים מר ראובן בוימל, נציג מעבידים מר משה אורן            
   

בשם המערער –  עו"ד יונתן דייויס
בשם המשיבות 1, 3 ו-4 – עו"ד עזגד שטרן, עו"ד אסף רנצלר ועו"ד ניר נורדן
בשם המשיבה 2 – עו"ד מגי קריטנשטיין

פסק דין
 
השופטת ורדה וירט-ליבנה
1. בערעור שבפנינו מבקש המערער, קטין יליד 20.10.1997 (באמצעות הוריו) החזר הוצאות עבור ניתוח שבוצע בו בחו"ל פחות מחודש מיום לידתו, ביום 13.11.97, זאת מכוח סעיף 11 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994 (להלן גם החוק או חוק ביטוח בריאות ממלכתי) ותקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ), תשנ"ה-1995 (להלן גם התקנות). לחילופין דורש המערער שיפוי עבור הוצאות הניתוח מכוח חברותו בביטוחים המשלימים, "מכבי מגן" ו"קרן מכבי", המשיבות 3 ו-4 בערעור שבפנינו.
 בית הדין האזורי בירושלים (הנשיאה, כתוארה דאז, רונית רוזנפלד ונציגי הציבור גב' אסתר ברימן ומר משה מרבך; עב 1329/99), בסיומו של ההליך, דחה את תביעתו של המערער משהגיע למסקנה כי במועד הרלוונטי (המועד בו התעורר הצורך הדחוף לנתח את המערער) הייתה אפשרות סבירה לנתח את המערער בישראל לפי הוראות תקנה 3(א)(1) לתקנות, והותיר על כנה את החלטת ועדת הערר במשרד הבריאות בעניינו של המערער שקבעה כי אין לממן את הוצאות הניתוח בחו"ל מהקופה הציבורית. מכאן הערעור שבפנינו.
 מטבע הדברים, במרבית התביעות שעניינן חוק ביטוח בריאות ממלכתי, ובמיוחד כאשר מדובר בקטינים, נסיבות המקרה הינן מצערות. כך הדבר גם במקרה דנן.

 עיקר עובדות המקרה:
2. המערער נולד בבית החולים "הדסה" עין כרם בירושלים ביום 20.10.97 כשהוא פג וסובל ממספר מומים. אחד מהמומים היה מום נדיר ומסכן חיים אשר גרם לחיבור בין קנה הנשימה לבין הוושט והיה צורך בתיקונו באופן מיידי באמצעות ניתוח דחוף אשר עד לאותה עת לא בוצע בארץ.
 מייד כשהתברר הצורך בניתוח, פנו ההורים למספר רופאים בכירים אשר המליצו בפניהם להטיס את המערער ללא דיחוי לד"ר קוטון בסינסינטי אשר בארה"ב, רופא שמתמחה בביצוע הניתוח הספציפי הנדרש. הרב בנימין פישר, יו"ר האגודה ההתנדבותית "מגן לחולה" (להלן גם הרב פישר) סייע להורים בתיווך מול בית החולים בסינסינטי. על סמך המלצות שקיבלו מרופאים שטיפלו במערער, גמלה בלבם של ההורים ההחלטה להטיס את הפעוט לניתוח בחו"ל אצל ד"ר קוטון. לטענת ב"כ המערער, ההעדפה של ההורים הייתה כי הניתוח יבוצע בארץ, אך משהדבר לא היה ניתן, החליטו להטיס את הפעוט לארה"ב ולבקש מקופת החולים את המימון עבור הטסת המערער וביצוע הניתוח.
3. בין הרופאים שההורים התייעצו עמם היו פרופ' מידד שילר, מנהל מחלקת כירורגית ילדים בבית החולים הדסה עין כרם, אשר העביר להורים מכתב עם גילוי המום בו לקה המערער בו נכתב:
"נולד עם... פגם מאוד מסובך המצריך הנשמה מלאכותית עד לתיקונו הכירורגי. למיטב ידיעתי לא בוצע ניתוח כזה במדינתנו ולדעתי יש לאפשר לילד את הניתוח הטוב ביותר – בסינסינטי ארה"ב".
כן הציגו ההורים מכתב מאת פרופ' קלמן גויטין, מנהל המחלקה לטיפול נמרץ ילדים בהדסה עין כרם מיום 3.11.97 המיועד לסמנכ"ל משרד הבריאות, בו נאמר:
"...ניתוח הקנה, ובעיקר בגיל זה, הוא מסובך ביותר ולמיטב ידיעתי לא בוצע עדיין בארץ בעיקר בגלל נדירות המום (170 מקרים בלבד מתוארים בספרות הרפואית). ד"ר קוטון, מביה"ח לילדים בסינסינטי ביצע מספר גדול יחסית של ניתוחים אלה וממילא הבקי ביותר בביצועם. ברור שהצלחת ביצוע ניתוח כה מסובך תלויה בניסיון המנתח ומכאן שסיכויי הילד לעבור הניתוח בהצלחה הם הטובים ביותר בידיו. לכן הייתי ממליץ שהילד ינותח בסינסינטי".

כן הוצג מסמך מאת ד"ר חיים שפרינגר, מומחה למחלות ריאה ילדים בבית החולים הדסה עין כרם בו נכתב:
"...המום ניתן לתיקון ניתוחי מסובך. עד כמה שידוע לי, לא נותח אף מקרה (מילה חסרה – ו.ו.ל) בארץ. ד"ר Cotton בסיניסינטי בארה"ב הינו המומחה העולמי מס' 1 שמטפל במומים אלה. לעניות דעתי יש לשלוח בדחיפות את התינוק לניתוח בארה"ב שינותח ע"י ד"ר Cotton".

4. הרב פישר מסר בתצהירו, שהוגש לבית הדין האזורי, כי במסגרת מאמציו לסייע למשפחה במציאת רופא מנתח עבור בנם, הוא פנה לפרופ' וינוגרד אשר מסר לו כי הוא אינו מסוגל לנתח מקרה זה בשל היעדר ניסיון ובשל מורכבותו, ותשובה דומה הוא קיבל גם מפרופ' פיינמסר.
ההורים פנו ל"מכבי שירותי בריאות" (המשיבה 1 בערעור שבפנינו, להלן גם מכבי) בבקשה לממן את הניתוח ואת הטסתו של המערער. מכבי דחתה את הבקשה במכתב מיום 4.11.97 מאת ד"ר נורדן בו נכתב כך:
"1. על פי חוק הבריאות קופת החולים מנועות מלהשתתף בהוצאות ניתוח בחו"ל כאשר הניתוח ניתן לביצוע בארץ.
2. בהתייעצות עם מומחים בתחום הובהר לנו שאכן המקרה נדיר, אך הניתוח יכול להתבצע בארץ ופרופ' וינוגרד מבי"ח אסף הרופא, הסכים לקבל את התינוק לבצוע הניתוח.
3. במידה וקיימים ספקות, מכבי תהיה מוכנה לממן הבאתו לשם ביצוע ניתוח בארץ ושכר טרחתו של ד"ר שטרן – המומחה שעובד עם ד"ר קוטון בסינסינטי, וגם לזאת פרופ' וינוגרד מוכן".

על פי טענת ב"כ המערער, נאמר להורים קודם לכן כי פרופ' וינוגרד לא היה מוכן לבצע את הניתוח, והוכח כי היה בכוונתו לנסוע לחו"ל באותו מועד ולכן הוא לא היה צפוי להיות זמין לבצע את הניתוח.
בסמוך לכך פנה להורים פרופ' יוסף אלידן, מנהל מחלקת א.א.ג בבית החולים הדסה עין כרם, ומסר להם כי ניתן יהיה לבצע את הניתוח בבית החולים הדסה. לטענת ב"כ המערער, פנייתו זו של פרופ' אלידן בעניין נגועה בשיקולים זרים ולא הייתה לו את המומחיות הדרושה לבצע את הניתוח.
הרב פישר מסר בתצהירו, כי הוא פנה לד"ר שטרן בשמם של ההורים והציע לו להגיע לישראל כדי לנתח את המערער, אך הלה השיב לו כי הוא אינו יכול לבצע את הניתוח בעצמו בשל מורכבותו משום שהוא עדיין מתמחה אצל ד"ר קוטון, ובישראל אין רופא שראה מום כזה. בנוסף, ד"ר שטרן מסר לרב פישר כי לוח הזמנים שלו אינו מאפשר לו להגיע בקרוב לישראל, והתריע בפניו כי יש לבצע את הניתוח בדחיפות (יודגש כי בית הדין האזורי מצא קושי ביחס לעדותו של הרב פישר באשר לגרסתו לפיה ד"ר שטרן מסר לו שאין ביכולתו לבצע את הניתוח). מייד לאחר השיחה פנה הרב פישר בעניין לד"ר נורדן בבקשה לאשר למשפחה את המימון.
5. בעקבות הודעת מכבי מיום 4.11.97 אשר צוטטה לעיל, פנו ההורים ביום 6.11.97 לועדת ערר לשירותי בריאות במדינת חוץ שבמשרד הבריאות (להלן גם ועדת הערר או הוועדה). ביום 8.11.97 ניתנה החלטת ועדת הערר אשר קבעה כי ניתן לבצע את הניתוח בישראל.

וזהו נוסח החלטת הוועדה (ההדגשה שלי – ו.ו.ל):
"לאחר עיון בכל המסמכים שהועברו אל הועדה, ולאחר התייעצות עם מומחים בשטח ניתוחי א.א.ג בילדים הגענו למסקנה הבאה:
הניתוח הדרוש לתיקון שסע בין הושט לקנה, אינו ניתוח מסובך באופן מיוחד. המום נדיר ולא ידוע לנו על ניתוח כזה שבוצע בארץ, עם זאת ביצעו מספר מנתחים ניתוחים רבים באזור הקנה העליון והם אמונים גם מידע בספרות וגם מניסיונם הכירורגי על ביצוע הניתוח.
מקובל מאוד לבצע ניתוחים, ואפילו ניתוחים אלקטיביים על סמך ידע כזה. גם בספרות האמריקאית מתוארים מקרים בודדים בצד סדרות קטנות.
הועדה רואה בחיוב נכונותה של קופ"ח מכבי לנסות ולהביא את אחד המנתחים המנוסים בניתוח זה כדי להשתתף בניתוח. עם זאת, יצוין כי במידה ולא ניתן יהיה לעשות זאת בזמן סביר, מומלץ כי הניתוח יבוצע ע"י אחד המנתחים בישראלים המוכנים לכך, וזאת על מנת למונע סיבוכים נוספים עקב המתנה ממושכת".

6. ביום 11.11.97 הוטס המערער לבית החולים בסינסינטי בליווי אביו וצוות רפואי שכלל אחות ואת ד"ר יציב. הניתוח בוצע על ידי ד"ר קוטון ביום 13.11.97 והסתיים בהצלחה, והמערער נותר באשפוז בבית החולים עד ליום 30.12.97, בו שב ארצה להמשך טיפולים. הוריו של המערער נשאו בכל ההוצאות הכספיות הקשורות בהטסת המערער לארה"ב וביצוע הניתוח.
 מכאן תביעתו של המערער, אשר הוגשה בתחילה לבית המשפט המחוזי והועברה לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים שלו עומדת הסמכות העניינית לדון בתביעה.
 
 ההליך לאחר הגשת התביעה לבית הדין האזורי:
7. לתביעת המערער צורפה חוות דעת מטעם פרופ' שילר אשר לא עמדה בפני ועדת הערר מיום 8.11.97. בנסיבות אלה הסכימו הצדדים להחזיר את הדיון בעניינו של המערער לוועדה בשנית כדי שתעיין בחוות הדעת. הוועדה, בהחלטתה מיום 12.12.99 דחתה את בקשת המערער למימון ההוצאות מהנימוק כי "המום שממנו סבל התינוק אמנם נדיר, אך פשוט יחסית לתיקון. ניתן היה לבצעו בארץ".
8. מאוחר יותר התברר, כי אחד מחברי הוועדה, פרופ' שפיר, שימש באותו זמן כיועץ של מכבי ולכן הוסכם כי עניינו של המערער יוחזר שוב לוועדת הערר. הוועדה התכנסה ביום 12.9.02 (להלן גם הוועדה השלישית), וגם היא החליטה לדחות את בקשת המערער. להלן נוסח החלטתה, כפי שהובא במכתבו של ד"ר משה וסטריך, יו"ר הוועדה:
"הועדה שלנו, ועדת ערר לשרותי בריאות במדינות מחוץ לישראל בתחום המומים המולדים, התכנסה בתאריך 12.9.2002, ועיינה בכל החומר שהוגש לה שכלל תצהירים של – הורי הילד... הרב בנימין פישר, פרופ' מידד שילר, פרופ' קלמן גויטין, פרופ' חיים שפרינגר, ד"ר עידו יציב, גב' סמדר ברי, חוות דעת של פרופ' מידד שילר, פרופ' יוסף אלידן, פרופ' פיינמסר, ד"ר מיכאל וולף, מכתבים של פרופ' קלמן גויטין, ד"ר שפרינגר, תיק האשפוז של ר.א. מביה"ח בסינסנטי 12.11.97 עד 26.12.97, התכתבויות של עו"ד של הקופה והמשפחה, והחלטת הועדה הראשונה במקרה זה.
מדובר בילוד שסבל ממום נדיר...יחד עם מומים נוספים. היות והילד כבר עבר את הניתוח בחו"ל, ללא אישור הועדה הקודמת, השאלה שעמדה לפני הועדה שלנו היתה האם ניתן היה לבצע את הניתוח הזה בארץ בשנת 1997, והאם ההורים ידעו זאת. סוכם בין כולם שעד למקרה זה לא בוצע בארץ ניתוח לתיקון מום מיוחד זה. אמנם המשפחה קבלה המלצות לבצע את הניתוח בחו"ל ממספר רופאים, היו גם כאלה שאמרו שאפשר לבצע את הניתוח בארץ. הכירורגים שהסכימו לנתח את הילד היו פרופ' יוסף אלידן (דף 3 סעיף 11 של תצהיר שלמה אביטון) ופרופ' יצחק וינוגרד (דף 4 סעיפים 16,17,1 של תצהיר שלמה אביטון).
בחומר שעמד לפני הועדה לא היה מסמך רשמי משני הכירורגים האלה שבו הם מצהירים שאכן אמרו להורים שאפשר לבצע את הניתוח בארץ. לכן התקשרנו לפרופ' יצחק וינוגרד כדי שיבהיר את הנושא. הוא זכר את המקרה היטב וזכר שהוא אמר לאב שהוא ביצע מקרים דומים ואפשר היה לעשות את הניתוח בארץ, הוא אמר שהסיבה שהוא היסס לקבל על עצמו את הניתוח באותה עת היתה אפשרות של נסיעה לחו"ל. הוא גם זכר שהאב אמר לו שפרופ' אלידן הסכים לעשות את הניתוח. בנוסף, בתצהיר של גב' ברי צוין שפרופ' וינוגרד הסכים לבצע ניתוח דומה כבר בשנת 1995.
התקשרנו גם לפרופ' יוסף אלידן ואף הוא זכר את המקרה וזכר שהוא אמר להורים שאפשר לבצע את הניתוח בארץ ואף העלה את זאת בכתב (ראה המכתב המצורף).
חזקה על רופאים כפרופ' אלידן ופרופ' וינוגרד, בהינתן תחום מומחיותם, ניסיונם, מעמדם, ואחריותם המקצועית, כי לא היו מקבלים על עצמם לבצע את הניתוח, אילולא היו משוכנעים ביכולתם לבצעו ברמה סבירה, ובפרט שהמדובר בניתוח דומה, גם אם לא זהה, לניתוחים שלדבריהם בוצעו על ידם בעבר.
על סמך כל הנזכר לעיל ניתן היה לבצע בארץ בשנת 1997 את הניתוח לתיקון המום של הילד, והמשפחה ידעה שיש אפשרות כזאת. לכן, לא התמלאו שני התנאים לקבלת ערר מסוג זה. הועדה מסכימה, אם כן, עם החלטת הועדה הקודמת ואינה מאשרת רטרואקטיבית את הערר מכיוון שהוא אינו עומד בתנאי תקנה 4 לתקנות ביטוח בריאות ממלכתי"

9. במהלך ניהול התביעה, ביקש ב"כ המערער לצרף את קרן מכבי ומכבי מגן כנתבעות נוספות בתיק. בהחלטה מיום 12.1.06 התיר בית הדין האזורי את הוספתן כנתבעות בעילה של שיפוי הוצאות המערער על פי הביטוחים המשלימים. במסגרת ההחלטה, נדחתה הטענה לפיה התביעה נגד הביטוחים המשלימים התיישנה מהטעם כי בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו עדיין לא מלאו לתובע שמונה עשרה שנה. כן נדחתה הטענה להתיישנות מכוח חוזה.
10. המחלוקת בבית הדין האזורי עסקה בשאלת התקיימות התנאים בחוק ובתקנות לעניין זכאות המערער להחזר הוצאות הניתוח שנערך בחו"ל. עיקר המחלוקת הייתה בשאלה האם במועד הרלוונטי הייתה אפשרות סבירה לנתח את המערער בישראל, לפי הוראות תקנה 3(א)(1) לתקנות.
כן טען ב"כ המערער להפליה לעומת מבוטחים אחרים, להפרת הבטחה מינהלית שקיבל ממכבי, ולהתקיימות "נסיבה רפואית חריגה" לפי התקנות. כן נדונה שאלת זכאותו של המערער לשיפוי מהביטוחים המשלימים ולהחזר הוצאות ספציפיות.
11. ב"כ המערער הגיש לבית הדין האזורי חוות דעת מטעם פרופ' מידד שילר, מנהל מחלקת כירורגית ילדים בבית החולים הדסה עין כרם בירושלים, מיום 8.11.1998. המערער טופל במחלקתו ובאחריותו באשפוזו ביחידה לטיפול נמרץ ובמחלקת כירורגית ילדים. בחוות הדעת אשר עמדה בפני הוועדה השלישית נכתב:
"הפגם של  TRACHEO-ESOPHAGEAהוא נדיר מאוד ומסובך. הוא פוגע קשה ב LARYNX, קנה הנשימה ויוצר חיבור בין הקנה לושט. לשם תיקון מצב מסובך זה נדרשת מיומנות כירורגית רבה ביותר וניסיון רב. כמו כן, ואולי חשוב יותר, נדרשת עבודת צוות מיומנת מאוד בטיפול שלאחר ניתוח. היות והאזור הוא קריטי לחיים אי הצלחה בטיפול הכירורגי ולאחר הניתוח עלולה להביא למותו של הילד.
יש רק מספר מועט של מרכזים בעולם להם ניסיון לתיקון מוצלח של הפגם. האיש המוביל בנושא בעולם הינו ד"ר ROBIN COTTON בביה"ח לילדים בסינסינטי אוהיו – ארה"ב. לפי ידיעתי אין ניסיון בארץ בתיקון TRACHEO-ESOPHAGEAL CLEFT. ניסיונות בודדים לא הסתיימו טוב והיה צורך להעביר אותם דחוף להשלמת הניתוח בחו"ל – בעיקר לד"ר קוטון.
מסקנתי החד משמעית היא שלפי מיטב ידיעתי ומצפוני אין בארץ אדם שיכול היה לתקן את הפגם של ר.א. ההצלחה המופלאה של ד"ר קוטון הצדיקה בהחלט את הטסתו של התינוק ר.א. אליו (במקור נכתב השם המלא של המערער – ו.ו.ל)".

מטעם המערער העידו מלבד הוריו גם פרופ' שילר, פרופ' שפרינגר, ופרופ' קלמן גויטין. כן הוגשו בתמיכה לתביעה תצהירים מטעם הרב פישר, ד"ר שטרן, ד"ר עידו יציב, רופא בכיר ביחידה לטיפול נמרץ ילדים בבית החולים הדסה עין כרם, שליווה את המערער בזמן הטיסה לניתוח וגב' סמדר ברי, שקיבלה בשנת 1995 אישור ממכבי לשלוח את בתה לביצוע ניתוח כמעט זהה לזה שעבר המערער אצל ד"ר קוטון.
12. מטעם המשיבות העידו בבית הדין האזורי ד"ר נורדן אשר טיפל מטעם מכבי בבקשתו של המערער למימון הניתוח, פרופ' אלידן וד"ר מיכאל וולף, סגן מנהל מחלקת א.א.ג במרכז הרפואי שיבא, שניתח בהצלחה יילוד עם מום דומה לזה של המערער בשנת 2001. השניים האחרונים גם הגישו חוות דעת רפואיות מטעמם.
 בחוות דעתו של פרופ' אלידן מיום 10.8.99 נכתב כך:
"...הילד ר.א. נולד עם מומים מרובים, ביניהם שנץ אחורי של הגרון. למרות שמדובר במום נדיר מאוד, הוא קל יחסית לתיקון... ניתוחים קשים ומסובכים בהרבה מזה מבוצעים בארץ הן בדרכי הנשימה (כריתות חלקיות של הגרון, כריתות הקנה והשקה קצה לקצה ועוד) והן בתחומים אחרים של ראש-צוואר. ניתוחים אלה מסתיימים ברוב המקרים בהצלחה מלאה. אין ספק כי ד"רCotton  אשר ביצע הניתוח הוא ידוע ומוכר בכישרונו ויכולתו בביצוע ניתוחים של דרכי הנשימה בילדים...אך בכל סוג של ניתוח, קיים מישהו ברחבי העולם שיש לו ניסיון רב יותר בטיפול ובביצוע אותו ניתוח. אם נפנה כל ניתוח כזה לאותו מנתח "כוכב" יביא הדבר להתמוטטות שירותי הרפואה והכירורגיה בארץ. במקרה הנוכחי מדובר כאמור בניתוח שלמרות שהוא נדיר – הוא פשוט,  יחסית, לביצוע  ולא היתה כל בעיה לבצעו במספר מרכזים בארץ. מבחינה זו אינני מסכים עם דעתו של פרופ' שילר אשר סבר כי חובה לנתח את הילד בארה"ב. יתרה מזו, אני סבור כי הדיון וההחלטה בנידון צריכה להיעשות ע"י רופאי א.א.גרון אשר ניתוח זה (וניתוחי גרון אחרים) נמצא בתחום מומחיותם בלבד...מבחינת הטיפול הפוסטאופרטיבי לא היתה שום בעיה לטפל בילד ביחידה לטיפול נמרץ ב"הדסה". לאור המפורט לעיל אני סבור כי אין כל הצדקה למתן הטיפול והניתוח בארה"ב על חשבון הקופה הציבורית...".

כן הוגשה חוות דעת משלימה מטעם פרופ' אלידן מיום 10.10.99 לאחר שהגיע אליו דו"ח הניתוח שבוצע בארה"ב, ובה מסר בקצרה כי:
"בעקבות קריאת דו"ח הניתוח רק התחזקה דעתי שהניתוח הוא פשוט, יחסית, ויכול היה להתבצע בארץ ללא בעיות".

בחוות דעתו של ד"ר וולף, מיום 25.2.02 נכתב בזו הלשון:
"...בהסתמך על הנ"ל ולאור מהלך הטיפול בבעיה דומה שנקרתה בפני אני סבור כי היתה בארץ (במרכז רפואי שיבא לפחות) אפשרות סבירה לטיפול סביר בר'. בתקופה הנדונה היה במרכז הרפואי שיבא צוות רפואי בכללו רופאים מרדימים, רופאי טיפול נמרץ ילדים וצוות סיעודי ופארא-רפואי המיומן בטיפול בילדים עם בעיות רפואיות דומות... בשל נדירות המום ניתן להעריך כי מרבית הניתוחים בעולם מבוצעים על ידי רופאים שניסיונם רב בתחומים משיקים ולאו דווקא בפתרון ספציפי לבעיה נדירה זו.
יש להניח כי בפני כל כירורג בכיר ומנוסה ניצבות בעיות שהוא עצמו יכול להתייחס אליהן כאל מפגש של 'הפעם הראשונה'. סביר להניח כי כירורג המיומן בבעיות בתחום מקביל או משיק (ממש) יוכל לטפל בבעיות דומות באותו תחום באופן ראוי וטוב. בשנת 2001 ניתחתי יילוד עם מום דומה/זהה = שסע הגרון. זה היה ניסיוני הראשון בטיפול במום ייחודי מעין זה. על סמך ניסיוני בטיפול בבעיות בתחומים משיקים הסכמתי וביצעתי את הניתוח (בהצלחה), עם מהלך החלמה קצר ונטול סיבוכים.
הטיפול במחלות מולדות ונרכשות של הגרון (כמו גם שסע הגרון) נעשה בידי כירורג אא"ג. לפיכך, לעניות דעתי, לא היה לממליצים שלא מתחום זה היכולת להעריך את מידת הסבירות לביצוע הניתוח בארץ, הן בבחינת הפכים (כך במקור – ו.ו.ל) המקצועיים הייחודיים והן בהערכת הידע המצוי בתחום זה בקהילת רופאי אא"ג בישראל".

 פסק דינו של בית הדין האזורי:
13. בית הדין האזורי, בפסק דין ארוך ומפורט, נכנס לעובי הקורה בשאלה המהותית בדבר האפשרות לנתח את המערער בישראל במועד הרלוונטי, והגיע למסקנה כי הוכח די הצורך שהייתה אפשרות כזו ולכן לא התקיים התנאי בתקנה 3(א) לתקנות. על רקע קביעה זו, הגיע בית הדין האזורי למסקנה כי החלטת הוועדה השלישית, אשר היא ההחלטה הרלוונטית העומדת לביקורת שיפוטית – נמצאה סבירה, ולמרות שנמצאו פגמים בהתנהלותה אין בכך כדי להוביל לביטול ההחלטה. בנוסף, נדחו טענותיו של ב"כ המערער בדבר הפליה לרעה מול מבוטחים אחרים, הבטחה מינהלית, וקיומה של נסיבה רפואית חריגה.
14. להלן פירוט מסקנותיו ונימוקיו של בית הדין האזורי שהובילו אותו לדחיית תביעתו של המערער:
א. באשר לפרופ' וינוגרד: נדחו טענות ב"כ המערער בדבר אי נכונותו ואי זמינותו לבצע את הניתוח בישראל. מהעדויות והראיות עולה כי פרופ' וינוגרד חיווה את דעתו כי ניתן לבצע את הניתוח בישראל ואף הביעה נכונות לבצעו, אך קרוב לוודאי שאפשרות של נסיעה לחו"ל הקשתה עליו לתת התחייבות לנתח את המערער. לא ניתן להעריך אם הלה היה משנה את דעתו לגבי הנסיעה אם ההורים היו מסכימים שהוא יבצע את הניתוח. לא הוכחה גרסת המערער לפיה פרופ' וינוגרד סירב בתחילה לבצע את הניתוח בשל מורכבותו והיעדר ניסיון מספיק, ולאחר מכן הסכים בשל לחצים שהופעלו עליו. כן נדחתה גרסתו של פרופ' שילר (שהעיד מטעם המערער) לפיה פרופ' וינוגרד נסוג בו מהסכמתו לאחר שבחן את המקרה לעומקו.
ב. באשר לפרופ' אלידן: אין מחלוקת כי הוא הביע הסכמה לבצע את הניתוח. על פי התרשמותו של בית הדין מחוות דעת הרופאים שהעידו מטעם המערער, בעיקרו של דבר עמדה לנגד עיניהם המטרה כי המערער יקבל את מה שנראה היה בעיניהם כטיפול הטוב ביותר האפשרי. במסגרת חוות דעתו ובעדותו התמודד פרופ' אלידן עם חוות דעתם של הרופאים מטעם המערער. כן העיד מטעם המשיבות ד"ר וולף, אשר ביצע בשנת 2001 ניתוח דומה לניתוח של המערער, ומסר כי ביצוע הניתוח בפעם הראשונה אינו מחייב ניסיון מדויק וספציפי אצל המנתח ודי במיומנות כירורגית בבעיות בתחום מקביל או משיק. בית הדין קיבל את עדותו של ד"ר וולף אשר עולה בקנה אחד עם עמדתו של פרופ' אלידן.
ג. הרפואה הציבורית אינה אמורה לממן את הטיפול הטוב ביותר אלא טיפול ברמה סבירה. לא הוכחו טענות ב"כ המערער לפיהן לא היה לפרופ' אלידן באותו זמן ניסיון בניתוח פגים, פרופ' אלידן בלבל את המום של המערער במום אחר, כישלון הניתוח יביא למות הילד, ובארץ לא היו האמצעים לטפל במערער לאחר הניתוח. בנוסף, הרופאים שהעידו מטעם המערער אינם בעלי מומחיות בתחום הרלוונטי ולכן קשה להעדיף את חוות דעתם על פני אלו של המומחים מטעם מכבי. לא מתקבלת עמדתו של פרופ' שילר לפיה לא היה ניתן לנתח את המערער בארץ לא על ידי פרופ' וינוגרד ולא על ידי פרופ' אלידן. בנוסף, לא הוכח כי הסכמתו של פרופ' אלידן לבצע את הניתוח הייתה נגועה בשיקולים זרים. כן צוין כי הצדדים לא זימנו את פרופ' וינוגרד למתן עדות, ואין בכך כדי לגרום נזק ראייתי למכבי.
ד. באשר להחלטת הוועדה: בפני הוועדה השלישית הובאו רוב חוות הדעת והתצהירים שהיו בפני בית הדין, והיא הסתמכה גם על בירור שערכה מול פרופ' וינוגרד ופרופ' אלידן. החלטת הוועדה ההחלטה בדבר האפשרות לנתח את המערער בזמנו בארץ הייתה סבירה ובנוסף לא נפל פגם בהרכב הוועדה.
 עם זאת, נפלו פגמים בהתנהלות הוועדה – הוועדה לא ניהלה פרוטוקול למרות החובה המוטלת עליה לעשות כן, ופגעה בזכות הטיעון של המערער בכך שלא הציגה את המידע שעלה מהבירורים מול פרופ' וינוגרד ואלידן ולא נתנה למערער אפשרות להתייחס לכך. פגם זה לא פגע באופן משמעותי בזכות דיונית או מהותית של המערער משום שהוא ידע על עמדות השניים בזמן אמת. כמו כן, החלטת הוועדה לא הייתה מנומקת כנדרש ולא עולה ממנה בבירור אם נשקלו מכלול השיקולים הרלוונטיים.
 באשר לנפקות הפגמים – הפגמים אינם יורדים לשורש ההחלטה ואין להורות על ביטולה אלא לפנות לתורת הבטלות היחסית. גם אם הפגמים היו יורדים לשורש העניין, לא היה מקום להחזיר את עניינו של המערער בפעם הרביעית לוועדה לאור המסקנה כי ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל.
ה. טענת ההפליה של המערער מבוססת על מקרה בו הילדה ע. ברי שנולדה עם מום דומה או זהה לזה של המערער, נותחה בפברואר 1995 על ידי ד"ר קוטון בארה"ב ומכבי מימנה את הוצאות הניתוח בסך 70,000 ₪. מתקבלת טענתה של מכבי לפיה אישור המימון היה בטעות, וטעות במימון טיפול למבוטח אחד אינה מקנה זכות למימון למבוטח אחר. על כן נדחתה הטענה בעניין זה.
ו. טענת ב"כ המערער לפיה יש לחייב את מכבי במימון הוצאות הניתוח בשל הסכמתה לממן את הבאתו של ד"ר שטרן לארץ לשם השתתפותו בניתוח כהבטחה מינהלית – נדחית. מהסכמתה של מכבי לא השתמעה נכונות למימון הניתוח בחו"ל במקרה שהגעתו של ד"ר שטרן ארצה לא תתאפשר, והוא לא הגיע בשל טעמים שאינם קשורים במכבי.
ז. טענת ב"כ המערער לפיה נסיבות העניין מהוות נסיבה רפואית חריגה לפי תקנה 3(ב) לתקנות נדחית על הסף משום שעלתה לראשונה רק בסיכומי המערער. כמו כן הטענה נדחית לגופה.
ח. תביעתו של המערער נגד קרן מכבי וקרן מגן לא התיישנה. עם זאת, המערער אינו זכאי לשיפוי עבור הוצאות הניתוח מהביטוחים המשלימים משום שאין הוא עומד בתנאים הקבועים בסעיף 11(2) למסמך הזכויות והחובות של קרן מכבי ובסעיף 14.2 למסמך החובות והזכויות של קרן מגן.
ט. מעבר לנדרש, התייחס בית הדין לטענות המערער בדבר שיעור ההוצאות הקשורות לניתוח, וקבע כי המערער הוכיח את שיעור ההוצאות בקשר לניתוח בסך 13,794 ₪, הוצאות בגין טיסות בינ"ל בסך של 16,721 ₪, הוצאות ניתוח בסך של 79,970$ והוצאות קיום ואש"ל בחו"ל בסך של 2,890$.
בסיכומו של דבר, התביעה נדחתה ללא צו להוצאות. מכאן הערעור שבפנינו.

עיקר טענות הצדדים בערעור:
15. ב"כ המערער טוען בפנינו כי הוכח שבמועד הרלוונטי לא היה ניתן לבצע את הניתוח בישראל, וחוות הדעת שניתנו הינן בגדר חוכמה בדיעבד. להלן עיקר טענותיו:
א. הוכח שמבחינה מהותית וטכנית פרופ' וינוגרד לא יכול היה לבצע את הניתוח במועד הרלוונטי.
ב. פנייתו של פרופ' אלידן להורים הייתה נגועה בשיקולים זרים (שיקולי תקציב מערכת הבריאות) ובחוסר אחריות, ונכונותו לבצע את הניתוח בדיעבד אינה רלוונטית. גם הוא לא היה מסוגל לבצע את הניתוח משום שמדובר בניתוח מורכב ומסובך ולא הייתה לו המומחיות הדרושה לכך.
ג. ההורים פעלו לפי המלצתם של הרופאים המטפלים. יש להעדיף את הזכות לטיפול רפואי על פני זכותה של קופת החולים לחסוך בעלויות ולהפנות לניתוחים בישראל. עמדת המערער הייתה מבוססת על חוות דעת רבות של רופאים בתחום הרלוונטי מול חוות דעת אחת של המשיבות.
ד. החלטת ועדת הערר השלישית לא הייתה סבירה והיא התבססה על הנחות עובדתיות שגויות בדבר נכונותם של פרופ' וינוגרד ואלידן לבצע את הניתוח. בפני הוועדה עמדו שבע חוות דעת שלפיהן לא היה ניתן לנתח בארץ מול חוות דעת בודדת של פרופ' אלידן. הוועדה לא התייחסה למכתבו של פרופ' פיינמסר אשר היה מקום לתת לו משקל, והיא גם הסתירה מפניו של המערער עובדות ולכן היה מקום להעביר את נטל ההוכחה למשיבות. מעבר לכך, נפלו פגמים מהותיים בכל אחת משלוש ועדות הערר והצטברותם צריכה להביא לבטלות החלטת הוועדה.
ה. התחייבותה של מכבי לממן את הבאתו ארצה של ד"ר שטרן בשים לב למורכבות הניתוח וחוסר הניסיון בארץ מחייבת אותה לשאת בהוצאות הניתוח.
ו. התקיימה נסיבה רפואית חריגה בהתאם לתקנה 3(ב) לתקנות והיא שהניתוח לא בוצע מעולם בארץ לפני כן. טענה זו נטענה במפורש בכתב התביעה המתוקן.
ז. המערער זכאי לשיפוי מכוח חברותו בביטוחים המשלימים, התקיימו התנאים לכך במסמכי הזכויות והחובות של קרן מכבי ושל קרן מגן אשר יש לפרש אותם לפי תכליתם.
ח. בית הדין האזורי לא התייחס להליך קבלת ההחלטות ולהשתלשלות העניינים עד לכינוסה של הוועדה השלישית וקבע ממצאים עובדתיים שגויים. לפי העדויות אם המערער היה מנותח בישראל הוא היה מצוי בסכנת מוות. כן מלין ב"כ המערער על סכום ההוצאות שנפסק על ידי בית הדין האזורי מעבר לנדרש.
16. מכבי, מכבי מגן וקרן מכבי סומכות את ידיהן על פסק דינו של בית הדין האזורי וטוענות בנוסף את הטענות הבאות:
א. בית הדין האזורי קבע בפסק דינו ממצאים עובדתיים אשר מתבססים על עדויות וראיות, והתוצאה אליה הוא והוועדה הגיעו היא היחידה הבאה בחשבון. המומחיות הרלוונטית בעניין היא כירורגיית אא"ג והמומחים שהעידו מטעם המערער הינם מומחים בתחומים אחרים.
ב. הוריו של המערער היו מעוניינים שבנם יקבל את הטיפול הטוב ביותר והם החלו בהכנות להטסתו לארה"ב עוד לפני שהתקבלה עמדתם של מכבי ושל ועדת הערר.
ג. סביר מאוד להניח כי אם ההורים היו מחליטים שפרופ' וינוגרד יבצע את הניתוח לא הייתה מניעה לכך ופרופ' וינוגרד לא היה מממש את האפשרות לטוס לחו"ל. בנוסף, פרופ' אלידן הביע בזמן אמת נכונות לבצע את הניתוח וההורים ידעו על כך.
ד. לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת הערר וגם אם נפל פגם אין בו כדי לחייב את מכבי לממן את הניתוח. בנוסף לא התקיימה נסיבה רפואית חריגה לפי תקנה 3(ב) לתקנות.
ה. המערער אינו זכאי לשיפוי מכוח חברותו בביטוחים המשלימים משום שאין הוא עומד בתנאים הקבועים במסמכי הזכויות והחובות של שני הביטוחים. כמו כן תביעתו מכוח חברותו בביטוחים המשלימים התיישנה.
ו. באשר להוצאות – מרבית מההוצאות הנטענות על ידי ב"כ המערער לא נתמכו בקבלות. הוא גם לא הוכיח את הוצאות הליווי הרפואי לטיסות לסינסינטי, את החוב לבית החולים ואת הוצאות הקיום והאש"ל בחו"ל. בנוסף אין בסיס לדרישת המערער לזכאות להוצאות הניתוח אילו התבצע בישראל.
ז. קבלת דרישות המערער תביא להשלכות הרסניות ורחבות היקף על הרפואה הציבורית בישראל, כאשר יותר ויותר חברים יעדיפו לפנות לקבלת טיפול רפואי בחו"ל ורמת הרפואה הציבורית בישראל תרד.
17. המדינה מתמקדת בטענות המערער בדבר סבירות החלטתה של ועדת הערר. ואלה עיקר טענות המדינה בערעור:
א. הוכח שבמועד הרלוונטי היה ניתן לנתח את המערער בארץ והמשפחה ידעה זאת. החלטת הוועדה הייתה סבירה ומקצועית, היא עיינה בכל החומר שהוגש לה וביצעה עבודה יסודית על סמך תשתית ראייתית רחבה. ההנמקה שלה הייתה מספקת בנסיבות העניין, וניהול פרוטוקול אינו רלוונטי כאשר לא מתקיים דיון בעל-פה בהשתתפות הצדדים.
ב. לפי הפסיקה, הסטנדרד שהעמיד המחוקק למימון טיפולים רפואיים הוא סטנדרד של איכות סבירה. מי שמעוניין בטיפול הטוב ביותר ראוי שישא בהוצאות הכרוכות בכך.
ג. יש לפרש את החריג של "נסיבה רפואית חריגה" בצמצום. מיעוט ניסיון לא ייחשב לנסיבה רפואית חריגה לפי התקנות.

דיון והכרעה:
18. לאחר שנתתי דעתי למכלול טענות הצדדים, לתשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי ובפנינו ולפסק דינו של בית הדין האזורי, הגעתי למסקנה כי לו תישמע דעתי הרי שיש לקבל את הערעור נגד מכבי, המדינה וקרן מכבי כך שייקבע כי המערער זכאי להחזר עבור הוצאות הניתוח בחו"ל משום שהוא עומד בתנאים הקבועים בתקנה 3 לתקנות לקבלת שירות הבריאות בחו"ל.
 ולהלן הנימוקים להכרעתי זו.

 התשתית הנורמטיבית:
19. על תכליתו ומטרותיו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, והאדנים עליהם הוא מושתת נכתב לא אחת בפסיקתנו. החוק, בו קמה לכל תושב בישראל זכות לביטוח בריאות, מסדיר את היחסים בין המבוטחים לקופות החולים, בין קופות החולים למדינה ובין המבוטחים למדינה.
סעיף 1 לחוק קובע כי "ביטוח הבריאות הממלכתי לפי חוק זה, יהא מושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית". כך נפסק כי ממעמדה של הזכות לביטוח בריאות נובעת הדרישה ליישומו:
"....בשמירה על כבוד האדם כזכות חוקתית בעלת אופי חברתי, בדרישה להגינות ולמחויבות לעקרונות הצדק, השוויון והעזרה ההדדית – שהם מעצם טיבו וטבעו המיוחד של חוק הבריאות, אשר נועד להעניק לאדם זכויות מתחום הביטחון הסוציאלי" [עע 1091/00 אלעד שטרית נ' קופת חולים מאוחדת, פד"ע לה 5, 23 (2000)].

בית המשפט העליון עמד על חשיבות מעמדה של הזכות לביטוח בריאות במלים אלה:
"ניתן להסכים שהיבטים מסוימים של מוסד ביטוח הבריאות הממלכתי מוגנים בגדר הזכות לכבוד. כן ניתן לעגן זכות סוציאלית לאספקת שירותי בריאות בסיסיים בגדר הזכות לשלמות הגוף, הקבוע בסעיף 4 לחוק היסוד" [בג"ץ 494/03 עמותת רופאים למען זכויות אדם ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד נט(3), 322 (2004)].  
 
  להגשמת תכליותיו אלה ובמסגרת מקורות המימון שנקבעו בהוראות החוק ותקנותיו חייבות קופות החולים לספק לחבריהן "את שירותי הבריאות הטובים ביותר במסגרת המשאבים" המוקצים (עע 483/06 יוסף רבין נ' קופת חולים  כללית בע"מ (לא פורסם, 7.3.07) להן בסל הבריאות, שהוא סל מינימום אשר אינו מתיימר לספק את כל השירותים הרפואיים הנדרשים, או העלולים להיות נדרשים למבוטחי קופות החולים.

סעיף 3(ד) לחוק קובע את הכלל לפיו שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות יינתנו בישראל, וזו לשונו:
"שירותי הבריאות הכלולים בסל שירותי הבריאות יינתנו בישראל, לפי שיקול דעת רפואי, באיכות סבירה, בתוך זמן סביר ובמרחק סביר ממקום מגורי המבוטח, והכל במסגרת מקורות המימון העומדים לרשות קופות החולים לפי סעיף 13".
 
בסעיף 11 לחוק קבוע חריג לכלל לפיו שירותי הבריאות יינתנו בישראל, והוא מאפשר מתן שירות רפואי בחו"ל:
"שר הבריאות רשאי לקבוע כי שירות בריאות מסוים הכלול בסל שירותי הבריאות יכול שיינתן במדינת חוץ, בהתקיים נסיבות רפואיות מיוחדות, וכן רשאי הוא לקבוע את התנאים והנהלים לכך ואת שיעור ההשתתפות הכספית של המבוטח בעד השירות".

20. מכוח הסעיף הנ"ל הותקנו תקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ), תשנ"ה-1995. תקנה 2, שכותרתה "שירותי בריאות שיכול שיינתנו במדינת חוץ", קובעת כך:
"שירותי הבריאות למבוטח מתוך סל שירותי הבריאות שיכול שיינתנו במדינת חוץ הם בדיקה, אבחון, טיפול וניתוח בתחומים אלה:
(1) מערכת העצבים והמוח;
(2) מחלות לב וכלי דם;
(3) שאתות (גידולים);
(4) השתלת איברים;
(5) מומים מולדים".

 תקנה 3 אשר תחולתה על המערער שנויה במחלוקת בפנינו עוסקת ב"נסיבות רפואיות למתן שירותים במדינת חוץ" ונקבע בה כך:
(א) שירותי בריאות כאמור בתקנה 2 יינתנו אם ראתה קופת חולים כי מתקיימים שני אלה:
(1) המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי;
(2) למבוטח נשקפת סכנת אבדן חיים אם לא יקבל את שירות הבריאות המסוים.
(ב) על אף האמור בתקנת משנה (א), יכול ששירות הבריאות יינתן במדינת חוץ אם ראתה קופת חולים כי קיימת נסיבה רפואית חריגה.

בהתאמה להוראות תקנה 3, עוסקת תקנה 4 לתקנות בועדת הערר על החלטת קופת החולים, ונקבע בה כך:
"(א) דחתה קופת חולים בקשת מבוטח לקבלת שירות בריאות במדינת חוץ, רשאי הוא להגיש ערר על החלטתה לועדת ערר.
(ב) ועדת ערר תקבע כי מבוטח זכאי לקבל שירות בריאות במדינת חוץ, אם שוכנעה כי מתקיימות הנסיבות הרפואיות המפורטות בתקנה 3(א), ורשאית היא לקבוע כי מבוטח זכאי לשירות בריאות כאמור בשל נסיבה רפואית חריגה".
(ג) בדיון בועדת ערר לא ישתתף רופא –
(1) שטיפל במבוטח נושא הדיון;
(2) שנתן חוות דעת רפואית למבוטח נושא הדיון או לקופת חולים בענינו".

21. אין חולק כי המערער היה חבר במועד הרלוונטי בביטוחים המשלימים של קרן מכבי ומכבי מגן.
 סעיף 14 ל"מסמך זכויות וחובות חברי מכבי מגן", העוסק בניתוחים בחו"ל, קבע כך במועד הרלוונטי:
"14.1 השתלות לב, ריאות, כבד וכליות: חבר הזקוק לניתוח כנ"ל, ואין אפשרות לבצע את הניתוח תוך מועד סביר במסגרת הרפואה הציבורית בארץ, יהיה רשאי לבצע את הניתוח באופן פרטי בחו"ל, זאת לאחר אישורם המוקדם של יועציה הרפואיים המוסמכים של האגודה בתחום זה ובאישור האגודה.
14.2 ניתוחים גדולים אחרים: במקרה של ניתוחים גדולים אחרים שמומלץ לעשותם בחו"ל, מפאת העדר או מיעוט ניסיון ומומחיות בארץ וזאת עפ"י המלצת מנהל מחלקה בביה"ח בארץ – רשאי החבר לבצע את הניתוח בחו"ל, וזאת לאחר אישורה המוקדם של האגודה.
14.3 מכבי מגן תשתתף בהוצאות החבר לאישפוז ולניתוח, כמפורט בס' 14.2, 14.1 עד לתקרה של 25,000$, בתנאי שההשתתפות לא תעלה על 50% מן התשלום למנתח ולביה"ח..."
 
סעיף 11 למסמך זכויות וחובות של חברי "קרן מכבי" עוסק בניתוחים בחו"ל. סעיף קטן א' עוסק ב"מקרה מזכה עפ"י חוק ביטוח בריאות" והוא קובע כך:
 "חבר הזכאי מהקופה לקבלת שירות בריאות במדינת חוץ על פי ובהתאם לתקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ) התשנ"ה-1995, יהא זכאי להשתתפות העמותה בהוצאותיו בגין שירות הבריאות כאמור בסכום נוסף מעבר לסכום שישולם ע"י הקופה על פי התקנות כאמור, בשיעורם מירביים כמפורט להלן:
1) 170,000 דולר ארה"ב בגין השתלת איברים.
2) 70,000 דולר ארה"ב בגין טיפולים ו/או ניתוחים להצלת חיים שאינם ניתנים לביצוע בארץ (להוציא השתלת איברים)..."
 
 סעיף קטן ב' עניינו "מקרה מזכה שלא עפ"י חוק ביטוח בריאות" והוא קובע כדלקמן:
חבר יהא זכאי להשתתפות מירבית של 70,000$ ארה"ב (להלן: "סכום התקרה") בהתקיים התנאים המצטברים הבאים:
1) מצבו הבריאותי של החבר מחייב, על פי שיקול דעת המנהל/ת רפואי/ת בקופה ו/או מי שהוסמך לכך על ידו/ה, אחד מהטיפולים המוגדרים להלן:
א. ניתוח הדרוש לחבר המצוי בסכנת נכות לצמיתות בשיעור העולה על 75% לפי התוספת לתקנות הביטוח הלאומי ....
ב....
ג. ניתוחים מיוחדים המבוצעים בדרך כלל בחו"ל, אשר הותרו באופן יוצא מן הכלל לביצוע בארץ על ידי מנתחים זרים.
2) הטיפול הרפואי האמור אינו ניתן לביצוע בישראל, למעט במקרה שהטיפול נדרש בשל תור ארוך של ממתינים וחלה החמרה ממשית במצב בריאותו של המבוטח באופן שהוא מצוי בסכנת נכות לצמיתות בשיעור העולה על 75%...
3) התאריך הקובע לצורך זכאות החבר הוא מועד קביעת הצורך בביצוע אחד הטיפולים המפורטים בס"ק (1) שלהלן, בתנאי שהחבר הינו חבר בעמותה בזכויות מלאות במועד זה ובמועד ביצוע הטיפול ובתנאי שהבקשה להשתתפות הוגשה לעמותה לא יאוחר מתום תקופת ההתיישנות כאמור בסעיף 20 שלהלן".

 הפרשנות הראויה לאור תכליתו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי:
22. בבואנו לפרש את הוראות חוק ביטוח ממלכתי והתקנות שהותקנו מתוכו, עלינו לראות לנגד עינינו את תכליתו של החוק כחוק סוציאלי ממעלה ראשונה, אשר מושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית, וכחלק מגדרה של הזכות לכבוד. על כן, ראוי במקרים מסוימים לנקוט בגישה פרשנית גמישה בפרשנותו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, כפי שנקבע בפסק הדין בע"ע 1557/04 קופת חולים כללית נ' ישעיהו קפצן ואח' (לא פורסם, 29.12.05), בו התייחסה השופטת ארד (כתוארה דאז) לפרשנות שירותי הבריאות בסל הבריאות הקבוע בחוק, אשר ניתן להקיש ממנה גם לענייננו, בזו הלשון:
"לטעמנו, יש ליתן לשירותי הבריאות שבסל הבריאות פרשנות גמישה ודינאמית, בין היתר בשים לב לשינויים שחלו באותם שירותים מוכרים וטכנולוגיות מאושרות בחלוף הזמן, מאז 'המועד הקובע' שבחוק, ה- 1 בינואר 1994. זאת, כמובן, במסגרת כלל השיקולים הצריכים לעניין, ובהם ההיבטים הרפואיים-המקצועיים של קבילות השימוש בטכנולוגיה הנדונה וההשלכות הכלכליות הנובעות מהכרה בטכנולוגיה כחלק מסל השירותים של הקופה".
 
 כן נפסק, בהקשר של זכאות מבוטח להחזר הוצאות בגין ניתוח מיידי ודחוף שבוצע במרכז רפואי פרטי במקום בבית חולים ציבורי, כי אין לנקוט בגישה פרשנית נוקשה ופורמליסטית, אלא לבחון את מכלול הנסיבות, וכלשונה של סגנית הנשיא (כתוארה דאז) אלישבע ברק-אוסוסקין בע"ע 342/03 נג'יבה עיאס נ' שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 26.6.2006):
"מאידך כאשר הנסיבות מצביעות על כך שהיתה דחיפות בניתוח מציל חיים והקופה השתהתה במתן טיפול מסיבותיה עקרון השוויון אינו זה שצריך לקבוע. כל מקרה צריך להיבדק לגופו ובהתאם לנסיבותיו. בעניין זה יש לבחון את הנסיבות ולא לפעול בצורה נוקשה ופורמליסטית. היה והנסיבות מחייבות טיפול מידי דחוף שלא ניתן לקבלו בקופה, עשוי הדבר להצדיק פיצוי של הקופה בגין טיפול פרטי".

דברים אלה יפים גם לענייננו, על אף שלא מדובר בפרשנותה של התקנה אשר שנויה במחלוקת בעניינו של המערער. אני סבורה, שבמצבים מעין אלה, כפי שנדון בפסק הדין בעניין נג'יבה עיאס, כאשר מדובר בניתוח דחוף אשר היה הכרחי לשם הצלת חיים, יש ליתן לכך משקל נכבד בבחינת מכלול הנסיבות ואין לנקוט בפרשנות פורמליסטית אשר אינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי.
בעניין זה ראוי להזכיר את פסק הדין בע"ע 205/08 שירותי בריאות כללית נ' אילן טיירו ז"ל (לא פורסם, 9.11.2009, להלן גם פסק דין טיירו) שניתן על ידי השופטת ארד (כתוארה דאז), ובו נדונה הביקורת השיפוטית על ועדות חריגים ונכתב בו לעניין עקרון השוויון בבחינת הבקשה לטיפול חריג:
"נתנה ועדת החריגים דעתה למכלול השיקולים הצריכים לעניין והגיעה למסקנה כי מבוקשו של העמית לטיפול החריג, עונה על הנדרש, בהיבט האובייקטיבי והסובייקטיבי במסגרת התקנון, רשאית היא להוסיף ולהידרש להיבט הציבורי בבחינתה האם באישור הבקשה בנסיבותיו של העמית, יהא כדי לפגוע בעקרון השוויון, בו מחויבת הקופה, כלפי כלל מבוטחיה, לרבות שיקולי תקציב הכרוכים במימון הטיפול החריג המבוקש והשלכותיהם על כלל העמיתים... כך דרך כלל, כך גם במקרה שלפנינו, בו חלים על קופת החולים וועדת החריגים במסגרתה ועל התנהלותן, עקרונות השוויון המהותי בהתאמה הנדרשת לעניין... הגדרת גבולות קבוצת השוויון וההתנהלות הראויה לאורו של עקרון השוויון המהותי תיעשה בשים לב לנסיבות המקרה הנדון ולדרישות התקנון ביחס לקבוצת העמיתים הסובלים מאותה מחלה בה לקה העמית. דרישות השוויון כוללות אף שיקולים אובייקטיביים וסובייקטיביים, ממין אלה המנויים לעיל, ושיקולים ציבוריים לבר-רפואיים, כגון שיקולי תקציב והשלכות חברתיות - מוסריות, כלכליות ואחרות שתהיינה לאישור הטיפול החריג על כלל חברי הקבוצה, לפי אמות מידה של סבירות ורלבנטיות ביחס לחברי קבוצת השוויון.
איזון בין כלל השיקולים שבדרישות השוויון המהותי יכריע אם מתגבש "שוני רלוונטי" בין העמית לקבוצת השוויון, באופן ענייני ומוצדק למתן הטיפול החריג.
נוכח עיקרים אלה, אין לקבל טענת הקופה לפיה כל החלטה על מימון טיפול חריג שאינו כלול בסל השירותים של הקופה, הינה בבחינת הפליה פסולה לטובתו של החולה ביחס לחולים אחרים הסובלים ממחלה דומה והמטופלים בתרופות הנכללות בסל בלבד. טענה זו הינה גורפת ובלתי מידתית".

 כן ראיתי לנכון להזכיר מושכלות ראשונים באשר לגישת הפרשנות התכליתית, אשר נסיבות המקרה מחייבות לנקוט בה ולפרש את ההוראות הרלוונטיות בחוק ביטוח בריאות ממלכתי ובתקנות לפי תכליתן. כידוע, הפרשנות התכליתית מתבססת על לשון החוק, תכליתו ושיקול הדעת השיפוטי, כפי שכתב הפרופ' ברק בספרו פרשנות תכליתית במשפט, 2003, בעמ' 134-135:
"הפרשנות התכליתית מתבססת על לשון הכתוב, תכלית ההסדר, ושיקול הדעת השיפוטי באשר לפרשנות הראויה מתוך מתחם אפשרויות פרשניות הניתנות להחלה כדין. התהליך הפרשני נפתח בניתוח המרכיב הלשוני הקובע את גידרה המותר והאפשרי של הפרשנות. המרכיב השני מתמקד בתכלית שביסוד החוק, המשקפת את הערכים, המטרות והאינטרסים שהוא נועד להגשים. תכליתה של הנורמה היא מושג מופשט, המורכב מתכלית סובייקטיבית ואובייקטיבית גם יחד. הראשונה משקפת את רצונו של יוצר הטקסט. השניה משקפת את רצונו של היוצר הסביר ואת ערכי היסוד של השיטה. המרכיב השלישי בפרשנות נסב על שיקול הדעת השיפוטי המשקף את הבחירה הראויה בין מיגוון אפשרויות פרשניות לגיטימיות".

באשר להבחנה ולשילוב בין התכלית הסובייקטיבית לתכלית האובייקטיבית של דבר חקיקה, נקבע בפסיקת בית המשפט העליון כי: "התכלית הסובייקטיבית נלמדת, בין היתר, מההיסטוריה החקיקתית, מהצהרותיו המפורשות של המחוקק, ומהמערך החקיקתי הכולל שעל רקעו נחקקה ההוראה. התכלית האובייקטיבית של דבר החקיקה היא ענין נורמטיבי, והיא משקפת את מקומה של הנורמה במארג החקיקתי הכולל, בדרך המקיימת את עקרונות היסוד של השיטה המשפטית" (עע"מ 2190/06 מדינת ישראל נ'Bueno Gemma  ואח' (לא פורסם, 13.5.2008); בג"צ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים, פ"ד מז(1) 749, 764; ע"א 9569/04 חוסין אחמד עבידאת נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (לא פורסם, 14.2.2008)).
ולסיום פרק זה של הפרשנות הראויה מן הראוי להביא מן הנאמר במשנה, במסכת סנהדרין (ד,ה), דברים היפים גם לעניינו של המערער והצורך בביצוע הניתוח הדחוף בחו"ל לשם הצלת חייו:
"לפיכך נברא אדם יחידי בעולם, ללמד שכל המאבד נפש אחת, מעלים עליו כאילו איבד עולם מלא; וכל המקיים נפש אחת, מעלים עליו כאילו קיים עולם מלא"

 וכך גם נאמר על ידי הרמב"ם על ייחודו של האדם: (ספר שופטים, הילכות סנהדרין, יב, ג):
"נברא אדם יחידי בעולם, ללמד: שכל המאבד נפש אחת מן העולם - מעלין עליו כאילו איבד עולם מלא, וכל המקיים נפש אחת בעולם - מעלין עליו כאילו קיים עולם מלא. הרי כל-באי עולם בצורת אדם הראשון הם נבראים ואין פני כל-אחד מהם דומין לפני חברו. לפיכך כל-אחד ואחד יכול לומר: בשבילי נברא העולם".

 מן הכלל אל הפרט:
23. אין חולק כי הניתוח שהיה נדרש לבצע במערער היה ניתוח דחוף להצלת חייו, ואותו ניתוח לא בוצע מעולם בישראל בזמן הרלוונטי. הסוגיה העיקרית השנויה במחלוקת בין הצדדים היא תחולתה של תקנה 3 לתקנות: האם הוכח כי הניתוח היה יכול להתבצע בישראל במועד הרלוונטי וכפועל יוצא מכך האם ראוי כי קופת החולים, הממומנת מכספי ציבור, תישא בעלויות ביצוע הניתוח בחו"ל, לרבות הטסת המערער.
שאלה נוספת השנויה במחלוקת היא האם התקיימה "נסיבה רפואית חריגה", כלשונה של תקנה 3(ב), אשר מצדיקה את מימון הניתוח בחו"ל גם אם לא התקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן (א). הכרעה בשאלות הללו תשליך על הקביעה בדבר סבירות החלטת הוועדה בעניינו של המערער.
 לפיכך, עלינו לבחון באופן מדוקדק את השתלשלות העניינים מהיום בו התגלה במערער המום בקנה הנשימה, עד הטסתו לארה"ב לצורך ביצוע הניתוח (להלן גם המועד הרלוונטי), ובכלל זה בחינת המידע שעמד בפני ההורים באשר למצבו של התינוק, הצורך הדחוף בניתוח, והאפשרות לבצעו בישראל. אעמוד להלן על כל נושאים אלה בהכרעתי. בניתוח המשפטי לעיל אלך בדרכו של בית הדין האזורי בפסק דינו במובן של בחינה מהותית של האפשרות לנתח את המערער בישראל במועד הרלוונטי ושאלת קיומה של "נסיבה רפואית חריגה", וממסקנה זו תיגזר הקביעה בדבר סבירות החלטת הוועדה בעניינו של המערער.

 קיומה של אפשרות לבצע את הניתוח בישראל במועד הרלוונטי:
24. לאחר עיון מפורט בטענות הצדדים, חוות הדעת השונות שהוגשו מטעם הצדדים בתיק לצד יתר המוצגים השונים, הכרעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי ומכלול הנסיבות כפי שהוצגו בפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי התקיים במערער התנאי הקבוע בתקנה 3(א)(1) לפיו "המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי", ואין בידי לקבל את מסקנתו של בית הדין האזורי לפיה היה ניתן לבצע את הניתוח בישראל.
 כאמור לעיל, יש לבחון את השאלה בהתייחס למידע שהיה בידי ההורים במועד הרלוונטי, לפני שהמערער הוטס לארה"ב לביצוע הניתוח. בנסיבות העניין אין לייחס משקל משמעותי למידע וחוות דעת בדבר האפשרות לביצוע הניתוח בישראל שהתקבלו לאחר ביצוע הניתוח ולאחר שההורים הוציאו ממיטב כספם והשקיעו מאמץ וזמן רב כדי לארגן ולבצע את הטסת המערער לארה"ב. על כן, אם במועד הרלוונטי הוברר כי לא היה ניתן לבצע את הניתוח בארץ די בכך כדי להסיק כי מתקיים בעניינו של המערער התנאי הקבוע בתקנה 3(א) לתקנות.
25. למקרא קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, המוצגים שהוגשו בערעור וטענות הצדדים, עולה לנגד עינינו תמונת מצב מורכבת בה נאלצו ההורים לקבל החלטה במהירות ובתנאי לחץ בשל דחיפות הניתוח. להלן אפרט שוב את עיקר העובדות והמידע שעמד בפני ההורים במועד הרלוונטי:
א. המלצתו של פרופ' שילר, מנהל מחלקת כירורגית ילדים בהדסה עין כרם (שם טופל המערער) להטיס את התינוק לניתוח בארה"ב משום שמדובר בפגם "מאוד מסובך" וניתוח מעין זה לא בוצע עדיין בישראל.
ב. המלצתו של פרופ' גויטין, מנהל המחלקה לטיפול נמרץ בהדסה עין כרם (אשר גם שם טופל המערער) להטיס את התינוק לארה"ב משום שמדובר בניתוח מסובך ביותר שלא בוצע עדיין בארץ. פרופ' גויטין הדגיש במכתבו כי ד"ר קוטון מנוסה ובקי בביצוע בניתוח, ומשום שהצלחת הניתוח תלויה בניסיון המנתח סיכויי המערער לעבור את הניתוח בהצלחה הם הגבוהים ביותר אצל ד"ר קוטון.
ג. המלצתו של ד"ר חיים שפרינגר, מומחה למחלות ריאה ילדים בהדסה עין כרם להטיס את התינוק בדחיפות לארה"ב מנימוקים דומים לנימוקים לעיל.
ד. על פי גרסתו של הרב פישר, ד"ר שטרן, אשר עובד עם ד"ר קוטון בסינסינטי מסר לו כי אינו יכול לבצע את הניתוח בעצמו בשל מורכבותו ובשל העובדה כי אין בישראל רופא שראה את המום הזה. כן מסר ד"ר שטרן כי לוח הזמנים שלו אינו מאפשר לו לבוא לישראל וכי יש לבצע את הניתוח בדחיפות. יודגש כי בית הדין האזורי מצא קושי בגרסה זו משום שלפי גרסת ד"ר שטרן הוא אמר לרב פישר שהוא לא יוכל להגיע לארץ משום שיומנו אינו מאפשר לו ולא הזכיר את הקושי בביצוע הניתוח עצמו.
ה. פנייתו של פרופ' אלידן, מנהל מחלקת א.א.ג בבית החולים הדסה עין כרם להורים בה מסר כי הוא מוכן לבצע את הניתוח בישראל, מתוך סברה כי מדובר בניתוח פשוט יחסית והוא מסוגל לבצעו.
ו.  פרופ' וינוגרד, מנהל מחלקת כירורגיית ילדים במרכז הרפואי "אסף הרופא" הביע דעתו כי ניתן לבצע את הניתוח בישראל אך היה ספק באשר לזמינותו לבצע את הניתוח משום שעמדה מבחינתו על הפרק אפשרות של נסיעה לחו"ל לאותה תקופה.
ז. מכתבו של ד"ר נורדן בשמה של מכבי לפיו הניתוח יכול להתבצע בארץ ופרופ' וינוגרד הסכים לבצע אותו. כן מסר ד"ר נורדן כי "במידה וקיימים ספקות" מכבי תהא מוכנה לממן את הבאתו לישראל של ד"ר שטרן לשם ביצוע הניתוח.
ח. החלטת ועדת הערר הראשונה לפיה הניתוח הדרוש אינו מסובך במיוחד וניתן לבצע אותו על סמך ידע מניתוחים דומים שבוצעו באותו אזור.
 26. ניתוח הנסיבות המיוחדות של המקרה מוביל על פי ראייתי למסקנה אחת ויחידה ולפיה לא היה מנוס אלא לבצע את הניתוח בארה"ב וזו הייתה האפשרות הסבירה ביותר שעמדה להוריו של המערער במועד הרלוונטי, ולמעשה האפשרות היחידה באותן הנסיבות.
 אין ספק כי הניתוח נדרש לביצוע בדחיפות ומשמעות כשלון הניתוח הייתה בעלת השלכות קשות על המערער, בין אם מוות ובין אם הותרתו במצב של נכות קשה. בפני ההורים עמדו לכל הפחות המלצותיהם של שלושה רופאים בכירים בהדסה עין כרם, שניים מהם מנהלי מחלקות אשר בהן טופל המערער לאחר לידתו אשר תחומי מומחיותם אינם זרים לתחום בו נדרש לבצע את הניתוח, ולפיהן מדובר בניתוח מסובך אשר לא בוצע עדיין בישראל ולכן יש להטיסו לארה"ב לרופא המתמחה ומנוסה בניתוחים אלה. כן יוזכר, כי המערער נולד כפג, עובדה אשר ללא ספק אינה מקילה על ביצוע הניתוח אלא מוסיפה למורכבותו.
אני סבורה, כי יש לתת להמלצות אלה משקל רב בנסיבות העניין, משום שמדובר כאמור ברופאים בכירים, אשר טיפלו במערער ותחום מומחיותם רלוונטי למום שהתגלה במערער. לחיזוק נקודה זו יודגש, כי פרופ' שילר כיהן כמנהל מחלקת כירורגית ילדים בהדסה, ופרופ' וינוגרד, אשר המשיבים מסתמכים בין היתר על נכונותו לנתח את המערער בישראל, שימש בזמן הרלוונטי כמנהלה של אותה מחלקה בדיוק בבית חולים אחר – המרכז הרפואי "אסף הרופא".
דברים אלה נכונים גם באשר לפרופ' גויטין, אשר במחלקה לטיפול נמרץ אותה הוא ניהל טופל המערער לאחר לידתו. באשר לד"ר שפרינגר – אמנם תחום מומחיותו (מחלות ריאה) רלוונטי פחות למום שנתגלה אצל המערער בקנה הנשימה, אך לא ניתן להגיד כי יש בכך כדי לקבוע כי היה על ההורים להתעלם מהמלצתו ולא להביא אותה בחשבון אותה במסגרת שיקוליהם (וכך גם מכבי והוועדה), וחזקה על ד"ר שפרינגר כי לא היה מביע דעתו בעניינו של המערער ומידת המורכבות של המום אם היה סבור כי אין בתחום מומחיותו כדי לסייע לו להסיק מסקנות מעין אלה.
ראוי להזכיר, כי בית הדין האזורי קיבל את טענת המשיבות לפיה חוות דעתם של המומחים מטעם מכבי עדיפות על פני חוות הדעת של המומחים מטעם המערער משום שהראשונים הינם בעלי מומחיות בתחום הרלוונטי. אין בידי להסכים לקביעה זו, ואין בעובדה כי פרופ' אלידן הינו בעל מומחיות בתחום הספציפי והמדויק של המום בו לקה המערער כדי להמעיט ממשקלן של חוות דעתם של פרופ' שילר ופרופ' גויטין. גם אם המחלקות אשר השניים עומדים בראשן אינן עוסקות בכירורגיית אא"ג בלבד, יש ליתן אמון בסמכותם ובחוות דעתם הרפואית – מקצועית. בנקודה זו יש להדגיש גם את הסמכותיות הרבה שיש לרופאים אלה בעיני הוריו של המערער ואת המשקל שניתן לדעתם בהחלטה להטיס את המערער לניתוח בארה"ב. לכן, כאמור, יש גם לייחס משקל לכך שהמערער טופל במחלקות של פרופ' שילר ופרופ' גויטין.
27. בבחינת השאלה האם היה ניתן לבצע את הניתוח בישראל ובבואנו ליצוק תוכן בהוראות תקנה 3 ותחולתה על המערער, העובדה העיקרית שצריכה לעמוד לנגד עינינו היא כי הניתוח מהסוג שנדרש המערער לעבור לא בוצע עד אותה עת בישראל כלל. אני סבורה, כי אין די בכך שבוצעו קודם לכן ניתוחים דומים על ידי מנתחים בישראל באותו האזור בגוף, כדי לקבוע שהיה ניתן לבצע את הניתוח בישראל במועד הרלוונטי. גם אם על פי דעתו של מומחה או שניים יש אפשרות לבצע את הניתוח בישראל, אין בכך כדי לקבוע קטגורית כי תקנה 3(א)(1) אינה חלה, וזאת במיוחד כאשר מצויות חוות דעת מנוגדות בעניין מטעם רופאים בכירים.
 יודגש, כי גישה זו משתקפת גם ממסמך הזכויות והחובות של חברי מכבי מגן, אשר קבע בסעיף 14.2 כי יינתן מימון על ידי הביטוח המשלים במקרה של ניתוחים גדולים אחרים (מלבד השתלות לב, ריאות, כבד וכליות) שמומלץ לעשותם בחו"ל וזאת "מפאת היעדר או מיעוט ניסיון ומומחיות בארץ וזאת עפ"י המלצת מנהל מחלקה בביה"ח בארץ... וזאת לאחר אישורה המוקדם של האגודה (ההדגשה שלי – ו.ו.ל)". ניתן להסתייע בסעיף זה בפרשנות התנאי הקבוע בתקנה 3(א)(1) לתקנות, ועולה ממנו כי ייתכנו מצבים בהם על אף שניתן טכנית לבצע ניתוח מסוים בישראל, היעדר או מיעוט של ניסיון ומומחיות בארץ מהווים סיבה מספקת להפניית החולה לביצוע ניתוח בחו"ל במימון של הביטוח המשלים, וזאת בהינתן המלצת מנהל מחלקה בבית חולים בארץ ואישורה המוקדם של האגודה. ובענייננו, שני מנהלי מחלקות שטיפלו ישירות במערער המליצו על ביצוע הניתוח בחו"ל.
28. יתר על כן, ניתן ללמוד מחומר הראיות בתיק כי מכבי עצמה הכירה בבעייתיות שבביצוע הניתוח בישראל והסיכון הכרוך בכך. ניתן ללמוד זאת ממכתבו של ד"ר נורדן מיום 4.11.97 לפיו, "במידה וקיימים ספקות" מכבי הייתה מוכנה לממן את הבאתו לארץ של ד"ר שטרן, המומחה שעובד עם ד"ר קוטון בסינסינטי, משום שיש לו ניסיון ומומחיות לביצוע הניתוח הנדרש. גם ממכתב זה ניתן להסיק כי על מנת לבצע את הניתוח נדרשים ניסיון ומומחיות אשר לא היו קיימים באותה העת בישראל במידה מספקת משום שניתוח כזה מעולם לא בוצע בישראל.
29. המסקנה העולה מהמידע שעמד בפני ההורים במועד הרלוונטי היא כי חייו של המערער היו עלולים להימצא בסכנה אלמלא היה הניתוח מבוצע בארה"ב.  על פי הפרשנות הראויה של התקנה לאור תכליתו של חוק ביטוח בריאות ממלכתי אני סבורה כי במקרה מסוג זה זכאים ההורים למימון הוצאות הניתוח בארה"ב, וכל מסקנה אחרת משדרת מסר להורים לפיו היה עליהם לקחת על עצמם סיכון בביצוע הניתוח בישראל כדי לא לשאת בהוצאות המימון שלו, סיכון אשר אני סבורה כי אין הוא עומד בקנה מידה של סבירות כלל ועיקר, ולמסקנה זו היו צריכות להגיע גם מכבי והוועדה, כאשר עניינו של המערער הובא לפתחן.
 בית הדין האזורי הגיע למסקנה כי הרופאים שטיפלו במערער המליצו כי יבצע את הניתוח בארה"ב משום שהם היו מעוניינים כי הוא יקבל את "הטיפול הטוב ביותר האפשרי". אמנם, חוק ביטוח בריאות ממלכתי לא נועד לספק למבוטחים בהכרח את הטיפול הרפואי הטוב ביותר אלא טיפול בסטנדרד סביר בהתאם למשאבים המוגבלים. אולם, דעתי שונה מדעתו של בית הדין האזורי כך שאני סבורה כי בנסיבות העניין כפי שפורטו בהרחבה, ביצוע הניתוח על ידי ד"ר קוטון בסינסינטי היה הטיפול הסביר היחידי האפשרי מבחינתם של ההורים, גם אם הוא היה הטיפול הטוב ביותר שהיה יכול להינתן למערער.
 בנקודה זו יצוין, כי אין בידי לקבל את טענת מכבי והביטוחים המשלימים לפיה ההורים החלו בהכנות להטיס את המערער עוד לפני שהתקבלה עמדתן של מכבי ושל ועדת הערר, ויש בכך כדי להעיד כי הם לא התכוונו לבצע את הניתוח בישראל, וזאת משני טעמים: ראשית, אין קביעה עובדתית ברוח זו בפסק דינו של בית הדין האזורי, ושנית, גם אם טענה זו נכונה, אין לזקוף לחובת ההורים את רצונם לאפשר את האופציה של הניתוח בארה"ב כאופציה רלוונטית, זאת לאור הדחיפות בביצוע הניתוח והמורכבות הלוגיסטית הכרוכה בארגון הטסת המערער הפג לניתוח בחו"ל אשר מטבע הדברים דרשה השקעת זמן וביצוע הכנות מראש על ידי ההורים.
 באי כוח המשיבים מבקשים לאמץ את קביעותיו של בית הדין האזורי על מסקנותיו. כפי שאפרט להלן, קביעותיו אלה הובילו אותי למסקנות אחרות:
30. נכונותו של פרופ' וינוגרד לבצע את הניתוח: בית הדין האזורי, לאחר סקירה של הראיות והעדויות שנשמעו בפניו, הגיע למסקנה כי פרופ' וינוגרד סבר כי ניתן לבצע את הניתוח בישראל והביעה נכונות לבצעו. עם זאת, קבע בית הדין האזורי בסעיף 22 לפסק דינו כי: "קרוב לוודאי שאפשרות של נסיעה לחו"ל שעמדה מבחינתו על הפרק באותה תקופה, הקשתה על מתן התחייבות מצדו לבצע את הניתוח. אין לדעת אם היה משנה את דעתו בקשר לנסיעה, אילו היו מחליטים הורי התובע לבצע את הניתוח בארץ".
 בנסיבות אלה, כאשר לא היה ברור כלל אם פרופ' וינוגרד היה זמין לבצע את הניתוח בישראל, אין הצדקה ליתן כל משקל לנכונותו לבצע את הניתוח. לא ניתן לצפות מהוריו של המערער להסתמך על נכונות זו לנתח, מקום שנדרש לקבל החלטה בעניינו של המערער בתוך מסגרת זמן קצרה ביותר, ולא להתחיל בהכנות ובבירורים הנדרשים לקראת הטסתו של המערער לחו"ל. מקום שלא היה ברור אם פרופ' וינוגרד היה מסוגל לבצע את הניתוח בשל שהיה מתוכננת בחו"ל, סוגיית יכולתו של הלה לבצע את הניתוח הופכת לתיאורטית בלבד, ואין ליתן לה משקל משמעותי בבחינת האפשרות לבצע את הניתוח בישראל במועד הרלוונטי. בהקשר זה אין בידי לקבל את טענת מכבי והביטוחים המשלימים לפיה "סביר מאוד להניח" כי אם ההורים היו מסכימים להצעתו של פרופ' וינוגרד הוא לא היה מממש את האפשרות של הטיסה לחו"ל, משאין לה כל בסיס ונטענה כהשערה גרידא.
31. נכונותו של פרופ' אלידן לבצע את הניתוח: אין חולק כי פרופ' אלידן הביע הסכמה לבצע את הניתוח. בחוות דעתו שהוגשה במסגרת ההליך המשפטי הוא מסר כי המום הינו קל יחסית לתיקון והניתוח פשוט יחסית לביצוע. פרופ' אלידן הביע חשש בחוות דעתו כי אם נפנה כל ניתוח כזה לחו"ל "יביא הדבר להתמוטטות שירותי הרפואה והכירורגיה בארץ", כלשונו. בית הדין האזורי סקר את המחלוקת הרפואית – מקצועית בין פרופ' אלידן ובין המומחים מטעם המערער בדבר הקושי לנתח בשל היותו של המערער פג ובשל העובדה שמדובר בשטח מזערי, בדבר טעות באבחון המום, ובדבר הצורך בתחום מומחיות ספציפי. בית הדין האזורי קבע כי פרופ' אלידן היה מסוגל לבצע את הניתוח, לא הוכח כי לא היה לו ניסיון רלוונטי בניתוח פגים, ולא התקבלה הטענה כי הוא בלבל את המום של המערער עם מום אחר. הכרעות אלה הובילו את בית הדין האזורי למסקנה כי ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל במועד הרלוונטי.
 אני סבורה, כי בחינת מכלול חוות הדעת השונות והנסיבות המיוחדות של המקרה, מובילה למסקנה שונה מזו של בית הדין האזורי, ונכון לקבוע במקרה זה כי ההורים לא היו יכולים להסתמך במועד הרלוונטי על נכונותו של פרופ' אלידן לבצע את הניתוח. חוות הדעת אליהן מתייחס בית הדין האזורי ניתנו זמן רב לאחר המועד הרלוונטי, והשיקולים והמסקנות העולים מהן לא עמדו בפני ההורים בעת שהיו נדרשים לקבל את ההחלטה הרת הגורל, האם להפנות את המערער לניתוח בישראל או שמא להטיסו לד"ר קוטון בסינסינטי.
משקלה של הסכמתו של פרופ' אלידן, שהייתה ההסכמה היחידה המעשית לביצוע הניתוח בישראל, בנסיבות בהן לא היה באפשרותם של ההורים לעמת את הסכמתו מול המלצת שלושת הרופאים הבכירים האחרים להטיס את המערער לחו"ל, הינו נמוך יותר בהשוואה למשקלן המצטבר של ההמלצות המנוגדות. לכך אוסיף כי על עובדה אחת לא היה חולק – כי פרופ' אלידן לא ביצע ניתוח כזה לפני כן, ובמיוחד לא בתינוק שהוא פג.
32. באותו עניין יוער, כי סבורה אני כי השיקול שצוין בחוות דעתו של פרופ' אלידן המתייחס להתפתחות הרפואה בישראל הינו בגדר שיקול זר, אשר לא היה מקום לשקול אותו במסגרת חוות דעת רפואית – מקצועית. פרופ' אלידן נדרש ליתן את חוות דעתו באשר לאפשרות לבצע את הניתוח בישראל. במסגרת זו עליו להתייחס לשיקולים שבתחום הרפואי – מקצועי בלבד, ומסכימה אני לטענתו של ב"כ המערער לפיה הנימוק כי העברת ניתוחים מעין אלה לחו"ל תביא "להתמוטטות שירותי הרפואה והכירורגיה בארץ" הינו בגדר שיקול זר, אשר לא היה אמור לבוא בחשבון במסגרת שיקוליו של פרופ' אלידן בשאלה שבמחלוקת. הכללת שיקול זה בחוות דעתו של פרופ' אלידן מקטינה עוד יותר, לטעמי, את המשקל שיש לתת להסכמתו של פרופ' אלידן לנתח את המערער, גם אם הצדדים עמדו על שיקול זה בדיעבד ולא בזמן אמת.
 מעבר לנדרש יודגש, כי אין בידי להסכים להנחה זו של פרופ' אלידן גם לגופה. הנסיבות המתוארות משקפות מקרה בו ניתוח מהסוג שנדרש לא בוצע מעולם בישראל, וקביעה עקרונית באשר להשתתפות קופת החולים במימון הוצאות ההטסה לחו"ל והניתוח אין משמעה כי ניתוח מהסוג הזה לא יתבצע לעולם בישראל. בחירה באפשרות של הטסה לחו"ל אינה בחירה קלה כלל ועיקר, והיא דורשת השקעת כספים רבים מעבר למימון שיינתן על ידי קופת החולים, בנוסף למורכבות הלוגיסטית הכרוכה בהטסת חולה לחו"ל והשקעת זמן רב מצדם של ההורים בהכנות ובשהייה בחו"ל, לרבות היעדרות ממושכת ממקום העבודה. לכן, אני סבורה כי לא בכל מקרה יבחר החולה את האפשרות של הטסה לחו"ל גם אם יתאפשר לו המימון לכך מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, ובוודאי שאין מקום לקביעה מרחיקת לכת בעניין מהסוג שאליה הגיע פרופ' אלידן בחוות דעתו.
לכך נוסיף שלו הרופאים המטפלים בתינוק היו סבורים שניתן לעשות את הניתוח בישראל בודאי שהיו מעדיפים אפשרות זו על פני הצורך בהטסת פג עם מומים רבים בטיסה כה ארוכה.
היעלה על הדעת שהיו נוטלים את הסיכון בהטסתו?
ולכן קשה לי מאוד מסקנתו של חברי הנשיא שמוכן להסתפק בהסכמה אחת של רופא שאינו מכיר את מצבו הכללי של התינוק ולומר כי די בכך כדי לקבוע שניתן לבצע את הניתוח בארץ, זאת בניגוד לחוות דעתם של שלושה רופאים בכירים ביותר שטיפלו בתינוק מלידתו ומכירים את מצבו הרפואי הכללי.
ברי הוא כי פיזית ניתן לבצע כל ניתוח בארץ וזה בוודאי אינו המבחן שבחוק אלא המבחן הרפואי המהותי.
33. חוות דעתו של ד"ר וולף: בית הדין האזורי נתן משקל בהכרעתו גם לחוות דעתו של ד"ר וולף, אשר לא היה מעורב בעניינים הקשורים למערער אך ביצע בשנת 2001 בישראל ניתוח דומה מאוד לניתוח שעבר המערער. מחוות דעתו שהגיש לבית הדין האזורי עולה כי ביצוע הניתוח בפעם הראשונה אינו מחייב קיומו של "ניסיון מדויק וספציפי" אלא די במיומנות כירורגית "בבעיות בתחום מקביל או משיק (ממש)". ד"ר וולף מסר כי לא חלו שינויים מהותיים בעשייה הכירורגית בין שנת 1997 לשנת 2001, ותקף אף הוא את סמכותם של המומחים מטעם המערער ליתן חוות דעת בתחום כירורגיית א.א.ג.
 לטעמי, אין להעניק לחוות דעתו של ד"ר וולף ולעדותו משקל נכבד לאור נסיבות המקרה. כאמור לעיל, המועד הרלוונטי בו נבחנה האפשרות לבצע את הניתוח בישראל היה טרם הטסתו של המערער לארה"ב, וחוות דעתו של ד"ר וולף ושאלת יכולתו לבצע את הניתוח בישראל לא עמדה בפני ההורים במועד הרלוונטי, וכמובן שזו לא עמדה גם בפני מכבי ובפני הוועדה אשר דנו בעניינו של המערער. גם אם חוות דעתו של ד"ר וולף עולה בקנה אחד עם זו של פרופ' אלידן, אין בכך כדי להטות את הכף ולקבוע כי במועד הרלוונטי, לנוכח המלצות של רופאים בכירים להטיס את המערער לחו"ל (וביניהם שני מנהלי מחלקות בכירים בתחום רלוונטי למום של המערער ושאף טיפלו במערער במחלקותיהם) היה מקום להסתמך בשתי ידיים על הסכמתו של פרופ' אלידן לבצע את הניתוח בישראל ובשל כך לשלול מההורים את הזכאות להחזר כספי עבור ההוצאות שהוציאו בעד הטסת המערער לחו"ל. אין בעובדה כי הניתוח שבוצע על ידי ד"ר וולף בהצלחה, ארבע שנים לאחר המועד בו היה זקוק המערער לאותו ניתוח, כדי לקבוע כי על מנת לקבל את הטיפול הסביר ביותר והטוב ביותר למערער באותו המועד היה על ההורים לשלם עבורו מכיסם. יתכן והיום, לאחר שניתוח כזה בדיוק בוצע בארץ, השאלה העומדת בפנינו תתייתר.
34. סיכום הדברים עד כה: מכל הנימוקים לעיל, על פי פרשנות ראויה של תקנה 3(א)(1) לתקנות ובהתאם למסכת העובדתית, הגעתי לכלל מסקנה כי במועד הרלוונטי לא היה ניתן לבצע את הניתוח בישראל, וההחלטה לבצע את הניתוח בחו"ל הייתה האפשרות הסבירה היחידה שעמדה בפני ההורים. לכן, מתקיים במערער התנאי הקבוע בתקנה 3(א)(1) לתקנות. ואחזור ואדגיש כי בענייננו מדובר בהיעדר ניסיון מוחלט ואפילו לא במיעוט ניסיון בביצוע הניתוח הספציפי שנדרש שזו שאלה אחרת שבבוא העת נצטרך להידרש לה.
בנוסף, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים בבית הדין האזורי כי הניתוח היה דרוש בשעתו להצלת חייו של המערער (ראו פסקה 46 לפסק דינו של בית הדין האזורי), ומשכך הוכח כי מתקיים במערער גם התנאי הקבוע בתקנה 3(א)(2), לפיו "למבוטח נשקפת סכנת אבדן חיים אם לא יקבל את שירות הבריאות המסוים".
35. חיזוק למסקנתנו זו ניתן למצוא בפסק דינו של בית המשפט העליון שניתן לאחרונה בעתירה שהוגשה על ידי מר ניצן בן ציון על פסק דינו של בית דין זה, בבג"ץ 3848/09 ניצן בן ציון נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' (לא פורסם, 29.8.2010, להלן גם עניין בן ציון). באותו עניין נדון מקרה בו העותר, שלקה בכשל כלייתי סופני וקיבל טיפולי דיאליזה, עבר השתלת כליה מן החי בניו-יורק לאחר שבקשתו לקבלת תרומת כליה נדחתה על ידי הוועדה לאישור השתלות. העותר תבע מקופת החולים בה היה מבוטח החזר עבור הוצאות ההשתלה, אך זו טענה כי אין הוא עומד בתנאי הזכאות להשתתפות בהוצאות השתלה בחו"ל על פי החוק והתקנות.
  בג"ץ נדרש לפרשנות תקנה 3(א) לתקנות על תנאיה המצטברים: כי המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי, וכי למבוטח נשקפת סכנת אובדן חיים אם לא יקבל את שירות הבריאות המסוים. באשר לתנאי הראשון, קבע השופט יצחק עמית בפסקה 19 לפסק דינו את הדברים הבאים, היפים גם לענייננו (ההדגשות במקור – ו.ו.ל):
"לטעמי, לא די בכך ששירות הבריאות ניתן באופן עקרוני בישראל, כדי להגיע למסקנה כי ניתן לקבלו בישראל, מקום בו שירות הבריאות לא נגיש למטופל הספציפי אם מפאת מצבו הרפואי הפרטני ואם בשל אי זמינות שירות הבריאות".
 
על פי פסק הדין, יש לפרש את התקנה בהתבסס על נתוני אמת באשר למצב של קיומו, איכותו והיקפו של הטיפול הנדרש בישראל ועל מצבו הקונקרטי של המבוטח. כן הוסיף השופט עמית בפסקה 23 לפסק דינו את הדברים הבאים:
"לדידי, המסקנה של בית הדין כי די בכך שמבוצעות השתלות כליה בישראל כדי לקבוע שהמבוטח יכול לקבל את שירות הבריאות בישראל, בטעות יסודה. למצער, על מנת לקבוע זאת, יש להניח תשתית עובדתית-רפואית כאמור לעיל. כך גם לגבי  הקביעה כי דיאליזה מהווה תמיד 'שירות בריאות חלופי' וכי השתלת כליה לעולם אינה דחופה מאחר שטיפול דיאליזה שולל 'סכנת אבדן חיים'.
תוצאת פסק הדין בעניין בן ציון היתה, שהתיק הוחזר לבית הדין האזורי על מנת שיבחן את התשתית הרפואית-העובדתית הקשורה בחולי דיאליזה בכלל ובמצבו של העותר בפרט, על מנת לבחון את תחולת הוראות התקנות על עניינו.
מכאן, שלא ניתן לקבוע באופן גורף שטיפול מסוים אינו יכול להינתן בישראל, אלא יש לבחון את נסיבותיו של המקרה הספציפי יחד עם נתונים כלליים יותר. במקרה שבפנינו עמדה בפני בית הדין האזורי ובפנינו תשתית עובדתית ורפואית מפורטת, ומניתוח חוות הדעת והמסמכים בעניינו של המערער כפי שמפורט לעיל, ולאור העובדה שהניתוח מהסוג שנדרש למערער לא בוצע מעולם בישראל, הוכח כי לא היה ניתן לבצע את הניתוח בישראל.

 קיומה של "נסיבה רפואית חריגה":
36. על פי נוסח תקנה 3 לתקנות, גם אם לא מתקיים אחד התנאים הקבועים בתקנת משנה (א) או שניהם, יהיה ניתן לקבוע כי שירות הבריאות יינתן בחו"ל "אם ראתה קופת חולים כי קיימת נסיבה רפואית חריגה".
 גם אם נקבל מסקנתו של בית הדין האזורי לפיה ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל במועד הרלוונטי, הרי שלטעמי יש לקבוע כי מתקיימת בעניינו "נסיבה רפואית חריגה" המצדיקה את מימון הוצאות הניתוח בחו"ל. אמנם, על פי קביעתי לעיל, מתקיים התנאי הקבוע בתקנה 3(א), אך ראיתי לנכון מעבר לנדרש להרחיב גם באשר לפרשנות המונח "נסיבה רפואית חריגה" על פי הקשרן של הנסיבות המיוחדות בתיק שבפנינו.
ברי כי המונח האמור הינו מונח שסתום, אשר יש למלאו בתוכן, כל מקרה ונסיבותיו. על פי החוק, הכלל הוא ששירות הבריאות יינתן בישראל, ואת החריג לכלל אשר מאפשר מתן שירותי רפואה בחו"ל, ככל חריג, יש לפרש עקרונית בצמצום.
בין המקרים בפסיקה בהם הוכרה תחולתו של החריג ניתן למנות את פסק הדין בתיק עב (ב"ש) 2922/05 אמיתי יעל נ' קופת חולים מאוחדת ואח' (לא פורסם, 23.7.2007) בו התובעת נדרשה לעבור ניתוח מורכב והכרחי, וכלשונה של השופטת יעל אנגלברג-שהם בפסקה 46 לפסק דינה:.
"הניתוח עצמו, כפי שבוצע על ידי פרופ' דראף, דרש מיומנות רבה וניסיון רב. אף אם בוצעו ניתוחים דומים בארץ הרי שהקופה לא הרימה את הנטל להוכיח כי המומחים עימם התייעצה התובעת בארץ ביצעו ניתוח דומה בנסיבות המיוחדות של התובעת בהם שני ניתוחים קודמים נכשלו ובמיקום המורכב של המוקצלה כפי שהיה אצל התובעת.
הקופה אף לא הרימה את הנטל להוכיח כי היה בידה להפנות את התובעת לביצוע ניתוח מתאים בארץ. יש לזכור כי הרופאים שטיפלו בתובעת ואף ד"ר שוויקה, נתנו עמדתם טרם הניתוח ובשלב זה אף לא אחד מהם סבר בכנות או לפחות אמר לתובעת, כי קיימת אפשרות לבצע ניתוח זהה בארץ".

37. בנסיבות העניין שבפנינו, ולפי הפרשנות הראויה לתקנות, אין בעיניי ספק כי היעדר ניסיון כלל בביצוע הניתוח הנדרש בישראל עשוי לבוא בגדר "נסיבה רפואית חריגה" על פי התקנות, זאת כמובן בהתחשב גם בשאר נסיבות העניין לפי המקרה.
המשיבות הסתמכו בבית הדין האזורי, בין היתר, על הוראות חוזר מספר 73/2002 מטעם מינהל הרפואה מיום 17.12.02 (להלן גם החוזר), בו נכתב כי מיעוט ניסיון בישראל במתן שירות מסוים לא ייחשב ככלל לנסיבה רפואית חריגה. אין בידי לקבל טענה זו, ואין באמור בחוזר כדי לסייע לגרסתן המשיבות, וזאת מהטעמים הבאים. ראשית, ההנחיה מנוסחת לא בצורה קטגורית אלא "ככלל", אשר מטבע הדברים קיימים לו חריגים. בעניינו של המערער היה מקום לשקול את מכלול הנסיבות, אשר מובילות למסקנה כי גם אם ניתן היה לבצע את הניתוח בארץ, מתקיימת נסיבה רפואית חריגה המאפשרת מימון הניתוח בחו"ל. על נסיבות אלה אעמוד בהמשך. שנית, ההנחיה הקבועה בחוזר עוסקת ב"מיעוט ניסיון בישראל", כאשר בעניינו של המערער לא דובר במיעוט ניסיון או בהיעדר ניסיון מספיק אלא על היעדר ניסיון כלל בביצוע הניתוח, אשר מהווה מקרה מובהק בו ניטה להחיל את החריג לכלל. לפיכך, ניתן אף להבין מלשונו של החוזר כי מקרה בו אין ניסיון כלל בביצוע הניתוח הנדרש עשוי להיכלל בגדר נסיבה רפואית חריגה.
38. בנוסף לשיקול העיקרי הנ"ל בקביעת הנסיבה הרפואית החריגה, הצטברות שאר עובדות ונסיבות המקרה מטה את הכף להחיל את החריג על עניינו של המערער. נסיבות אלה נדונו לעיל בהרחבה, ולכן אציין כאן את עיקריהן: פרק הזמן הקצר בו נדרש לקבל את ההחלטה על מקום ביצוע הניתוח, היותו של המערער פג, סכנת החיים בה היה מצוי המערער בשל המום הנדיר בו הוא לקה, ההמלצות של מנהלי מחלקות בכירים בהדסה עין כרם (אשר טיפלו ישירות בתינוק) שניתנו להורים ולפיהן יש לבצע את הניתוח אצל ד"ר קוטון בארה"ב, העובדה שלא היה ברור אם פרופ' וינוגרד היה זמין לבצע את הניתוח, ונכונותו של רופא אחד בלבד לבצע את הניתוח בישראל כאשר לא היה לו ניסיון קודם בניתוח כזה.
39. בשולי הדברים יצוין, כי לא ראיתי מקום להתייחס לטענה שהתקבלה בבית הדין האזורי ולפיה יש לדחות את הטענה בדבר נסיבה רפואית חריגה על הסף משום שהיא נטענה לראשונה רק בסיכומי ב"כ המערער בבית הדין האזורי. זאת הואיל וכבר קבעתי כי מתקיים בעניינו של המערער האמור בתקנה 3(א) לתקנות, וניתוח תחולת תקנה 3(ב) לתקנות נעשה כאן מעבר לנדרש. עם זאת יודגש, כי אין בכך כדי לגרוע מחובתה של מכבי והוועדה לשקול בזמן הרלוונטי את העניין כאשר דנו בעניינו של המערער, ועל כך יפורט בהמשך.
40. מסקנת הדברים עד כה: מניתוח העובדות, חוות הדעת הרפואיות ומכלול המידע שהיה בידי ההורים במועד הרלוונטי לאחר שנתגלה המום אצל המערער, ולאור פרשנות החוק והתקנות, הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל, וגם אם הדבר היה ניתן הרי שמתקיימת בעניינו של המערער נסיבה רפואית חריגה המאפשרת את מימון הניתוח בחו"ל. לפיכך חלה על המערער תקנה 3 לתקנות המאפשרת "מתן שירותים במדינת חוץ", כחריג לכלל שלפיו שירותי הבריאות לפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי יינתנו בישראל.
לאור קביעה זו, אבחן כעת את סבירותה של החלטת הוועדה בעניינו של המערער.

 סבירות החלטת הוועדה:
41. כאמור לעיל, ועדת הערר התכנסה בעניינו של המערער שלוש פעמים, כאשר רק הפעם הראשונה הייתה "בזמן אמת", לפני שבוצע הניתוח, וכל שלוש הוועדות הגיעו להחלטה אחידה לפיה המערער אינו זכאי למימון הוצאות הניתוח בחו"ל. בית הדין האזורי לא התייחס להחלטותיהן של שתי הוועדות הראשונות, מאחר שהוועדה הראשונה לא התייחסה לחוות דעתו של פרופ' שילר, ובוועדה השניה כיהן פרופ' שפיר אשר שימש באותו זמן כיועץ של קופת חולים מכבי.
 בית הדין האזורי התייחס בסוגיה זו להחלטת הוועדה השלישית בלבד, וקבע מחד כי החלטתה הייתה סבירה (לאור הקביעה בדבר האפשרות לנתח את המערער בישראל) ולא נפל פגם בהרכב הוועדה, ומאידך קבע כי נפלו פגמים בהתנהלותה של הוועדה בכך שלא ניהלה פרוטוקול של דיוניה, לא הציגה בפני הצדדים את המידע שעלה מהבירורים שערכה עם פרופ' וינוגרד ופרופ' אלידן (ופגעה בכך בזכות הטיעון של המערער), והנמקתה לא הייתה מספקת.
 בבוחנו את נפקות הפגמים האמורים, הפעיל בית הדין האזורי את תורת הבטלות היחסית וקבע כי אין מקום להחזיר את עניינו של המערער לוועדה משום שאין מדובר בפגמים היורדים לשורש ההחלטה.
42. לאחר שעיינתי בהחלטת הוועדה ובמכלול החומר הרפואי בתיק, ולאור מסקנתי לפיה לא היה ניתן לבצע את הניתוח בארץ על פי הפרשנות הראויה של התקנות, אין מנוס מלקבוע כי נפלו פגמים בהחלטת הוועדה ולא ניתן לומר כי היא הייתה סבירה.
 עיון בהחלטת הוועדה מלמד כי היא הסתמכה בקביעתה אך ורק על נכונותם של פרופ' וינוגרד ופרופ' אלידן לבצע את הניתוח, נכונות שאין בה כדי לקבוע שניתן היה לבצע את הניתוח בארץ, במיוחד לאור המידע שהיה בידי ההורים בזמן אמת בדבר נכונותם של השניים לבצע את הניתוח כפי שפורט לעיל בהרחבה. כך, אין בבירור הטלפוני שערכה הוועדה עם השניים כדי לחזק את מסקנתה ולקבוע כי ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל, משלא עלה ממנו כל מידע חדש בסוגיה ואין בו כדי לשפוך אור חדש על הנתונים שעמדו בפני הוריו של המערער כאשר נדרשו לקבל את ההחלטה בדבר הניתוח.
 מעבר לטעותה של הוועדה בקביעה המהותית בדבר האפשרות לביצוע הניתוח בישראל, הפגמים שנמצאו בהתנהלותה מעצימים את אי סבירותה של ההחלטה ואת התחושה שנעשה עוול למערער. כפי שנפסק על ידי בית הדין האזורי, הוועדה פגעה בזכות הטיעון של המערער, ועל אף שכל המסמכים וחוות הדעת הרלוונטיים עמדו בפניה, היא לא התייחסה באופן מפורש לחוות הדעת של הרופאים הבכירים אשר לפיהן היה צורך להפנות את המערער לניתוח בארה"ב ולא נימקה מדוע אין היא מקבלת את האמור בהם. בנוסף לכך, הוועדה לא התייחסה באופן הראוי לשאלת תחולתה של תקנה 3(ב) בעניין הנסיבה הרפואית החריגה, ולא דנה במכלול הנסיבות המיוחדות בעניינו של המערער כפי שעמדתי עליהן לעיל.
כל שעשתה הוועדה, על פי נוסח החלטתה, הוא הגעה למסקנה תוך התבססות בלעדית ומוחלטת על נכונותם של פרופ' וינוגרד ופרופ' אלידן לבצע את הניתוח ועל הבירור הטלפוני שנעשה איתם. ניתן היה לצפות מהוועדה שתדון ותתייחס לנסיבות המורכבות והמיוחדות של העניין ולחוות הדעת הנוגדות מטעם המערער. משלא עשתה כן, והגיעה למסקנה שגויה, אין אלא לקבוע כי החלטת הוועדה לא עמדה בקנה מידה ראוי של סבירות כפי הנדרש ממנה על ידי הפסיקה.
43. בעניין זה ראוי להזכיר את פסק דין טיירו אשר בו הותוו מפי חברתי השופטת נילי ארד (כתוארה דאז) עקרונות הביקורת השיפוטית על החלטות קופת חולים וועדת החריגים, אשר ניתן לגזור ממנו גזירה שווה גם לעניין התנהלותן הראויה של ועדות הערר והכללים החלים עליהן. כך, למשל, נקבע בפסק הדין (פסקה 17 בו):
"תחולתם של עיקרי הצדק הטבעי וכללי המשפט המינהלי על ועדת החריגים אינם שנויים במחלוקת. חברי ועדת החריגים נדרשים להקפיד על קיום דיון כהלכתו, על קבלת החלטות לאחר בדיקה עניינית, הוגנת ושיטתית, בשים לב לנדרש בנסיבות המקרה הספציפי".

 כן נקבע בפסק הדין בעניין טיירו כי בביקורתו השיפוטית על החלטת הוועדה יבחן בית הדין לעבודה האם נלקחו בחשבון במסגרת שיקולי הוועדה היבטים אובייקטיביים של הטיפול החריג המבוקש והיבטים סובייקטיביים הרלוונטיים למצבו של העמית. בין השיקולים שיש לבחון נמנו:
"נסיון שהצטבר בישראל ובעולם בטיפול החריג או בטכנולוגיה המבוקשת בטיפול במחלות בכלל ו/או בהתוויה למחלות ספציפיות בהן דנה הוועדה", "חוות דעת מומחים בתחום והאסכולות הרפואיות המקובלות לגבי הטיפולים המתאימים למחלה, לרבות הטיפולים שעל פי הסל והטיפול החריג המבוקש" ו"האם נעשה שקלול יעילות הטיפול בהתאם לסיווגו כמציל חיים, מאריך חיים ומשפר איכות חיים לטווח ארוך או קצר".
 
בענייננו, הוועדה כאמור לא העניקה משקל ראוי לעובדה שהניתוח המבוקש לא בוצע מעולם בארץ, לא דנה בחוות דעת המומחים מטעם המערער ולא התייחסה למכלול הנסיבות הספציפיות.
44. לאור הקביעות אליהן הגעתי לעיל, המסקנה המתבקשת היא שמדובר בפגמים מהותיים בהתנהלות הוועדה ובהחלטתה, היורדים לשורשו של עניין, במיוחד כאשר מדובר בטעות שנפלה בהחלטתה המהותית של הוועדה, ולא בפגמים פרוצדורליים בלבד. יודגש, כי אין בקביעה זו משום התערבות בשיקול דעתה הרפואי-מקצועי של הוועדה, אלא בביקורת שיפוטית על אי עמידתה בכללי המשפט המנהלי והצדק הטבעי להן היא מחויבת.
45. באשר לנפקות הפגמים בהחלטתה של הוועדה: על פי ההלכה, ככלל יורה בית הדין על החזרת הדיון לוועדה לבחינה מחדש של החלטתה. אולם, נסיבותיו של מקרה זה שוללות אפשרות זו, הואיל ומדובר בפגמים מהותיים בהחלטתה של הוועדה, והחזרת עניינו של המערער לוועדה בפעם הרביעית לא תרפא את הפגם שנפל בהחלטה. מסקנה זו מתבקשת גם לאור הקביעה לפיה לא היה ניתן לבצע את הניתוח בישראל במועד הרלוונטי וכן כי מדובר בוועדה שאמורה לבחון את המצב הרפואי לפני למעלה מעשר שנים. לפיכך, קיימת הצדקה לפסוק סעד כספי לטובת המערער, ולכך אתייחס בסיומם של הדברים.

 תביעתו של המערער מכוח חברותו בביטוחים המשלימים:
46. בית הדין האזורי, בפסק דינו, דחה תחילה את טענת הביטוחים המשלימים לפיה התביעה נגדם התיישנה, על פי נימוקיו שניתנו בהחלטה מיום 12.1.06 לצרף את קרן מכבי ומכבי מגן כנתבעות המבוססים על הוראות סעיף 10 לחוק ההתיישנות. בסיכומיהם, משיגים מכבי והביטוחים המשלימים כנגד הקביעה האמורה, אך כבר כאן יודגש כי אין בידי להידרש לטענות אלה מהטעם כי לא הוגשה בקשת רשות ערעור על ההחלטה מיום 12.1.06 או ערעור מטעם מכבי והביטוחים המשלימים על הקביעה בעניין אי התיישנות התביעה נגדם.
 באשר לתביעה לגופה: בית הדין האזורי קבע כי המערער אינו זכאי למימון כלשהו מהביטוחים המשלימים, משלא עמד בתנאים הקבועים לכך במסמכי הזכויות והחובות.
47. באשר לתביעה כנגד מכבי מגן: למען הנוחות, נצטט כאן שוב את סעיף 14.2 למסמך הזכויות והחובות של מכבי מגן אשר תחולתו על המערער שנויה במחלוקת בין הצדדים:
"ניתוחים גדולים אחרים: במקרה של ניתוחים גדולים אחרים שמומלץ לעשותם בחו"ל, מפאת העדר או מיעוט ניסיון ומומחיות בארץ וזאת עפ"י המלצת מנהל מחלקה בביה"ח בארץ – רשאי החבר לבצע את הניתוח בחו"ל, וזאת לאחר אישורה המוקדם של האגודה".

בית הדין האזורי קבע כי לא התקיים התנאי שבסעיף בדבר קיומה של המלצת מנהל מחלקה כאמור, משום שהמלצות המומחים וחוות הדעת התומכות בביצוע הניתוח בחו"ל ניתנו על ידי רופאים חסרי תחום המומחיות הספציפי שנדרש לביצוע הניתוח. בד בבד, דחה בית הדין האזורי ללא הנמקה את טענת מכבי מגן לפיה המום שהתגלה במערער עם היוולדו נכנס להגדרת "מחלות בהגבלה" לפי סעיפים 3.6-3.7 לתקנון, אשר לגביהן לא מוענקות לחבר הזכויות לפי סעיפים 7-20 לתקנון (ובכללן, כאמור, הזכאות לקבלת שירותי בריאות בחו"ל). הגדרת "מחלות בהגבלה" לפי התקנון היא זו:
"מחלות שלקה בהן מועמד לחברות קודם לרישומו באגודה – לרבות מום או ליקוי גופני – אף אם לא הצהיר עליהן – בין אם נתגלו ע"ס בהצהרת הבריאות ו/או הבדיקה הרפואית או בכל דרך אחרת – תחשבנה כמחלות בהגבלה. דין זה יחול גם על מחלות שלקה בהן מועמד קודם לרישומו באגודה, ושנתגלו תוך שנה לחברותו באגודה".

 בעניין זה, מסקנתי שונה ממסקנתו של בית הדין האזורי. יוזכר, כי ניתנו המלצות להוריו של המערער מטעם שני מנהלי מחלקות בהדסה עין כרם בהן טופל המערער לאחר לידתו – מנהל מחלקת כירורגית ילדים ומנהל המחלקה לטיפול נמרץ ילדים, ודי בכך כדי לקבוע כי המערער עונה על הדרישה להמלצת מנהל מחלקה בבית חולים בארץ לבצע את הניתוח בחו"ל בשל היעדר או מיעוט ניסיון ומומחיות בארץ. אין דרישה בסעיף כי ההמלצה תינתן על ידי מנהל מחלקה המתעסק בתחום הרפואי הספציפי, ואין סייג בסעיף לפיו אם ניתנת המלצה כזו הסעיף אינו חל. במקרים מעין אלה יש לנקוט בפרשנות מרחיבה יותר לטובת המבוטח, ובמיוחד לאור נסיבותיו המיוחדות של המקרה שבפנינו. תחום המומחיות של הרופאים שהמליצו על הטסת המערער לחו"ל אינו זר לחלוטין למום שנתגלה במערער, הם הרופאים שטיפלו בו מאז לידתו וכפי שכבר ציינו אחד מהם מתמחה באותו תחום ממש בו מתמחה פרופ' וינוגרד שהומלץ כרופא שינתח את המערער. לכן די בהמלצת אחד מהם כדי לקבוע כי הסעיף האמור חל בעניינו של המערער.
 עם זאת, לא ניתן לקבוע כי המערער זכאי לזכויות מכוח חברותו במכבי מגן וזאת מהנימוק כי לא התקבל אישורה המוקדם של מכבי לביצוע הניתוח בחו"ל, כפי שנדרש בסיפה של סעיף 14.2 למסמך הזכויות והחובות. די בכך כדי לדחות את תביעת המערער נגד מכבי מגן, גם אם לא מדובר בתנאי המרכזי בסעיף. לפיכך, מתייתרת השאלה האם המום בו לקה המערער הינו בגדר "מחלה בהגבלה". עם זאת יודגש, כי מדובר במום מולד, וקביעה לפיה מום כזה ייחשב למום בו התינוק לקה "קודם לרישומו באגודה" אינה נקיה מספקות. אך כפי שצוין, לא מצאתי לנכון לקבוע מסמרות בסוגיה זו, לאור המסקנה כי בדין נדחתה תביעתו של המערער נגד מכבי מגן, גם אם לא מאותם נימוקים של בית הדין האזורי. 
48. באשר לתביעה כנגד קרן מכבי: סעיף 11א למסמך זכויות וחובות של חברי הקרן קובע כי חבר הזכאי לשירות בריאות בחו"ל על פי התקנות יהיה זכאי לסכום נוסף מעבר לסכום שישולם על ידי הקופה בסך 70,000$ "בגין טיפולים ו/או ניתוחים להצלת חיים שאינם ניתנים לביצוע בארץ".
 סעיף קטן ב' עוסק ב"מקרה מזכה שלא עפ"י חוק ביטוח בריאות" והוא קובע כדלקמן:
חבר יהא זכאי להשתתפות מירבית של 70,000$ ארה"ב (להלן: "סכום התקרה") בהתקיים התנאים המצטברים הבאים:
1) מצבו הבריאותי של החבר מחייב, על פי שיקול דעת המנהל/ת רפואי/ת בקופה ו/או מי שהוסמך לכך על ידו/ה, אחד מהטיפולים המוגדרים להלן:
א. ניתוח הדרוש לחבר המצוי בסכנת נכות לצמיתות בשיעור העולה על 75% לפי התוספת לתקנות הביטוח הלאומי ....
2) הטיפול הרפואי האמור אינו ניתן לביצוע בישראל, למעט במקרה שהטיפול נדרש בשל תור ארוך של ממתינים וחלה החמרה ממשית במצב בריאותו של המבוטח באופן שהוא מצוי בסכנת נכות לצמיתות בשיעור העולה על 75%...
 
 בית הדין האזורי קבע כי משום שהניתוח היה יכול להתבצע בישראל המערער אינו ממלא את התנאי הקבוע בסעיף 2 לעיל, ומשום שמדובר בתנאים מצטברים לא ראה צורך לדון בתחולת התנאי בסעיף 1 בדבר סכנת הנכות לצמיתות בשיעור העולה על 75%.
 אני הגעתי למסקנה כי לאור הקביעה לפיה המערער זכאי למימון הוצאות הניתוח בחו"ל מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי והתקנות, הרי שהוא זכאי לסכום הנוסף בשיעור המירבי של 70,000$ על פי סעיף 11א למסמך הזכויות והחובות. מעבר לכך, המערער זכאי לשיפוי עבור הוצאות הניתוח בחו"ל גם על פי סעיף 11ב למסמך, משום שלא ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל, והמערער היה נתון בסכנת חיים אלמלא היה הניתוח מבוצע. מקל וחומר, כאשר הסעיף דורש התקיימות תנאי של סכנת נכות לצמיתות בשיעור העולה על 75%, הימצאות בסכנת חיים עונה על דרישות תנאי זה.
 אשר על כן, דין הערעור כנגד קרן מכבי – להתקבל, ודין הערעור נגד מכבי מגן – להידחות.

 הוצאות המערער:
49. חרף קביעתו לפיה המערער אינו עונה על דרישות התקנות למימון הניתוח בחו"ל ואינו זכאי לשיפוי מהביטוחים המשלימים, בית הדין האזורי דן והכריע בשאלת הוצאותיו הספציפיות של המערער עבורן ביקש החזר ממכבי ומהביטוחים המשלימים. בית הדין האזורי ניתח את המסמכים והקבלות שהציג המערער, וקבע כי הוא הוכיח את ההוצאות הבאות:
א. הוצאות בקשר לניתוח בחו"ל בסך של 13,794 ₪.
ב. הוצאות בגין טיסות בינלאומיות בסך של 16,721 ₪.
ג. הוצאות ניתוח ששולמו בפועל לבית החולים בסינסינטי בסך של 80,000$.
ד. הוצאות קיום ואש"ל בחו"ל בסך של 2,890 $.
כן קבע בית הדין האזורי כי ככל שהמערער זכאי למימון הוצאות הניתוח בחו"ל, חובו לבית החולים בסינסינטי בסך של 56,275 $ יומחה לקופת חולים מכבי על מנת שתסדיר את תשלום החוב מול בית החולים ישירות, ככל שלבית החולים עומדת זכות כזו כלפי המערער.
באשר לשיעור הריבית, קבע בית הדין האזורי כי אין לקבוע בעניינו של המערער מהוראות תקנה 4 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה (קביעת שיעור הריבית ודרך חישובה), התשס"ג-2003. כן נקבע, כי יש לשערך את הסכומים ששולמו בדולרים לשקלים נכון למועד הוצאתם בשעתו, ועל הסכום שהתקבל יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק בהתאם לתקנה 4 לתקנות פסיקת ריבית והצמדה.
במקביל, דחה בית הדין את טענות ב"כ בדבר הוצאות אש"ל וכלכלה עבור הצוות הרפואי המלווה, והוצאות בעד טיסות פנים בארה"ב באמבולנס רפואי מוטס בתוך ארה"ב משלא הוכחו די הצורך.
50. ב"כ המערער מלין בפנינו על קביעות בית הדין האזורי באשר לפסיקות שיעור ההוצאות הרפואיות, אך לא מצאתי לנכון להתערב בקביעותיו הנ"ל של בית הדין האזורי ואין לקבל את טענותיו ברכיב זה ולפסוק הוצאות על דרך האומדנא בהיעדר ראיות וקבלות.
 כל זאת, למעט בפרט אחד: בהוכחת ההוצאות עבור האמבולנס המוטס. בית הדין האזורי דן ברכיב זה בפסקה 56 לפסק דינו, וקבע כי המערער לא הוכיח את טענתו בדבר ההוצאות בסכום של 5,240$ ולא נתן הסבר לכך שלא המציא קבלה בקשר לסכום. בהחלטה מיום 2.7.06 נדחתה בקשה של ב"כ המערער להגשת מסמך להוכחת התשלום, משנמצא כי "המסמך אינו נחזה להיות קבלה. יש בו שרבוט של מספרים. מצוין שם אדם ושם חברה...". לכן נקבע כי לא הוכח שהורי המערער הוכיחו כי הוציאו את הסכם הנתבע ברכיב זה, חרף עדותו של ד"ר נורדן לפיה מדובר בסכום סביר לעלות טיסה באמבולנס רפואי.
 אני סבורה כי למרות שהמערער לא הציג קבלה, יש לקבל את הערעור ברכיב זה ולפסוק כי הוכח די הצורך הסכום הנתבע בשיעור של 5,240 $. קביעתי זו מבוססת על ציטוט עדותו של ד"ר נורדן לפיה מדובר בסכום סביר, ולאור מכתב שהציג ב"כ המערער (מוצג מס' 33 למוצגי הערעור) נושא תאריך 10.11.97 (קרי, יום אחד טרם הטסתו של המערער לארה"ב) מטעם נציג חברת “Lifeline air ambulance” המיועד לרב פישר ובו מפורטים מועדי הטיסה באמבולנס המוטס, הצוות הנדרש לליווי המערער, ומצוין הסכום בשיעור אותו תובע המערער ברכיב זה. על אף שאין מדובר בקבלה אלא במעין הודעה בדבר העלויות הנדרשות או סוג של הצעת מחיר, נחה דעתי כי יש בכך כדי להרים את הנטל בהוכחת שיעור ההוצאות ברכיב זה. אני סבורה כי בנסיבות מעין אלה, אין הצדקה להקשיח את הדרישות להוכחת הוצאות המוטלות על הורי תינוק הנדרשים להטיסו לביצוע ניתוח דחוף בחו"ל להצלת חייו.
51. לפיכך, מסקנת הדברים היא כי על הסכומים שהוכח כי הוצאו על ידי הורי המערער, יתווסף סכום בשיעור של 5,240$ עבור הוצאות האמבולנס המוטס. בסיכום הדברים, המערער יהא זכאי לסך כולל של 30,515 ₪ ו-88,100 $ על פי הרכיבים הבאים:סך של 13,794 ₪ עבור הוצאות בקשר לניתוח, 16,721 ₪ עבור טיסות בינ"ל, 79,970$ עבור הוצאות ניתוח, 2,890$ עבור הוצאות קיום ואש"ל בחו"ל ו-5,240$ עבור הוצאות האמבולנס המוטס.

סוף דבר:
52. לו תישמע דעתי, הערעור נגד מכבי מגן יידחה והערעור נגד מכבי שירותי בריאות, מדינת ישראל וקרן מכבי יתקבל כך שייקבע כי המערער עומד בתנאי חוק ביטוח בריאות ממלכתי והתקנות שהותקנו מכוחו באשר למתן שירותי בריאות בחו"ל בנוגע לניתוח שעבר בארה"ב ביום 13.11.97, והוא זכאי להחזר עבור הוצאותיו בסך כולל של 30,515 ₪ ו-88,100 $.
 הסכום ישולם למערער על ידי מכבי שירותי בריאות ו/או קרן מכבי על פי הוראות החוק, התקנות, ומסמך החובות והזכויות של חברי קרן מכבי.
 הסכום ששולם בדולרים ישוערך לשקלים נכון ליום 13.11.97.
על הסכום שהתקבל יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 13.11.97 עד למועד התשלום בפועל.
המשיבות 1, 2 ו-4 ישאו ביחד ולחוד בשכ"ט עו"ד בערעור זה בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ, אשר ישולמו למערער תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל.

הנשיא סטיב אדלר
[1] עיינתי בחוות דעתה המקיפה והמעמיקה של חברתי השופטת ורדה וירט-ליבנה. אני מסכים לתוצאת הדברים בפסק דינה, בעניין זכאותו של המערער למימון הוצאות הניתוח שעבר בחו"ל, אולם זאת מטעמים שונים בחלקם.
חברתי סקרה בהרחבה את התשתית העובדתית והנורמטיבית הנדרשת להכרעה בערעור, ואין צורך לחזור על הדברים. אתייחס לסוגיות המשפטיות העיקריות המתעוררות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה לפנינו, ואלה הן:
[א]  האם מתקיים בנסיבות העניין התנאי הקבוע בתקנה 3(א)(1) לתקנות ביטוח בריאות ממלכתי (שירותי בריאות במדינות חוץ), תשנ"ה-1995 (להלן: תקנות שירותי בריאות במדינות חוץ), שזה לשונו: "המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי"?
[ב]  האם מתקיים בנסיבות העניין התנאי הקבוע בתקנה 3(ב) לתקנות שירותי בריאות במדינות חוץ, שזה לשונו: "על אף האמור בתקנת משנה (א), יכול ששירות הבריאות יינתן במדינת חוץ אם ראתה קופת חולים כי קיימת נסיבה רפואית חריגה"?
[ג]  האם זכאי המערער כחבר "קרן מכבי" להשתתפות בהוצאות הניתוח בסכום מירבי של 70,000$ על פי סעיף 11 למסמך זכויות וחובות של חברי "קרן מכבי"?
[ד]    האם זכאי המערער כחבר "מכבי מגן" להשתתפות בהוצאות הניתוח בסכום מירבי של 25,000$ על פי סעיף 14.2 ל"מסמך זכויות וחובות חברי מכבי מגן"?
נדון בעניינים אלה כסדרם:
זכאות לשירותי בריאות במדינת חוץ למבוטח ש"אינו יכול לקבל בישראל את שירות הבריאות או שירות בריאות חלופי"
[2] שלא כדעת חברתי, אני סבור כי לא התקיים במערער התנאי הקבוע בתקנה 3(א)(1) לתקנות שירותי בריאות במדינות חוץ, ויש לקבוע כי בנסיבות העניין ניתן היה להעניק למערער את הטיפול בישראל. אבאר.
          אני מסכים לנקודת המוצא של חברתי לפיה יש לבחון את השאלה, האם ניתן היה לבצע את הטיפול בישראל, בהתייחס למצב הדברים "בזמן אמת" ולא על יסוד נתונים מאוחרים. לדעתי, בחינת האירועים עובר להטסת המערער לניתוח בחו"ל מלמדת, כי ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל. בית הדין האזורי קבע, ודעותיהם של הצדדים אינן חלוקות על כך, שפרופ' אלידן, מנהל מחלקת אף-אוזן-גרון בבית החולים הדסה עין כרם, פנה אל הורי המערער "בזמן אמת" – עוד טרם הטסתו של המערער לניתוח בחו"ל –  ומסר להם כי ביכולתו לבצע את הניתוח בבית החולים הדסה עין כרם. במסגרת הדיון לפני בית הדין הבהיר פרופ' אלידן, כי מדובר במום נדיר אך קל לתיקון, ובניתוח קל יחסית לביצוע. פרופ' אלידן הוא מומחה אף-אוזן-גרון, שזהו תחום המומחיות הרלוונטי והספציפי ביותר לגבי המום ממנו סבל המערער. מדובר ברופא בכיר, מנהל מחלקה בבית החולים הדסה עין כרם, שהוא בית חולים אוניברסיטאי ובין המתקדמים בארץ. מועד פנייתו של פרופ' אלידן להורים מצביע אף הוא על כך שניתן היה לבצע את הניתוח בישראל. פרופ' אלידן פנה להורי המערער ימים ספורים לאחר שנתגלה המום והוברר הצורך לערוך ניתוח דחוף לתיקונו. הפנייה לא נעשתה בדיעבד, אלא תוך פרק הזמן הרלוונטי בו נדרשו ההורים להחליט האם לבצע הניתוח בארץ או בחו"ל.
     לא מצאתי בטיעוני הצדדים או בחוות דעתה של חברתי טעמים המצדיקים הטלת ספק בחוות דעתו של פרופ' אלידן, כי ניתן היה לבצע את הניתוח בבית החולים הדסה עין-כרם. בהתאם לחוות דעתו של פרופ' אלידן "מדובר כאמור בניתוח שלמרות שהוא נדיר - הוא פשוט, יחסית, לביצוע ולא היתה כל בעיה לבצעו במספר מרכזים בארץ… מבחינת הטיפול הפוסטאופרטיבי לא היתה שום בעיה לטפל בילד ביחידה לטיפול נמרץ ב'הדסה'". לכך יש להוסיף, כי הרופאים שהמליצו להורי המערער להטיסו לחו"ל, הכירו אמנם את מצבו הרפואי, אולם אינם מתמחים בתחום הספציפי הנוגע למום ממנו סבל המערער.
                כפי שפירטה חברתי בחוות דעתה, פרופ' וינוגרד, מנהל מחלקת כירורגיית ילדים במרכז הרפואי "אסף הרופא", סבר אף הוא כי ניתן לבצע את הניתוח בישראל והביע נכונות לבצעו בעת שהיה על ההורים להחליט אם לבצע הניתוח בארץ. אלא, שהתעורר ספק באשר לזמינותו לביצוע הניתוח בשל נסיעה מתוכננת. אף שלא ניתן לקבוע כי פרופ' וינוגרד היה זמין לביצוע הניתוח, קיומה של חוות דעת נוספת "בזמן אמת" של רופא בכיר מבית חולים נוסף, כי ניתן לבצע את הניתוח בישראל, מחזקת את חוות דעתו של פרופ' אלידן ומעניקה לה משנה תוקף.
                בסופו של דבר ולמפרע, קיבלה חוות דעתו של פרופ' אלידן אישור מעשי. מעדותו של ד"ר וולף בבית הדין האזורי עולה, כי ניתוח דומה ואף זהה לניתוח מושא דיוננו, בוצע בהצלחה בבית החולים תל השומר מספר שנים לאחר מכן. הניתוח בוצע על ידי מנתח שהיה זה לו הניתוח הראשון מסוגו. אמנם, אין להביא עובדה מאוחרת זו בחשבון בכל הנוגע להחלטה בעניינו של המערער, אולם, יש בה כדי לתמוך בעמדת מכבי, כי ביצוע ניתוח ראשון מסוגו אינו מחייב ניסיון מדוייק וספציפי. עוד יש בכך משום תמיכה לחוות דעתו של פרופ' אלידן, כי ניתן היה לבצע את הניתוח בארץ.
     בהקשר זה ציין פרופ' אלידן בחוות דעתו, כי "בכל סוג של ניתוח, קיים מישהו ברחבי העולם שיש לו ניסיון רב יותר בטיפול ובביצוע אותו ניתוח".
    אכן, קיימת ודאות גדולה יותר בהצלחת טיפול רפואי על ידי מטפל בעל שם עולמי וניסיון רב בניתוחים מהסוג הנדרש. אין חולק על כך שד"ר קוטון נחשב כָּמומחה הגדול בתחומו. ניתן איפוא להבין את בחירתם של הורי המערער בהחלטתם לבצע את הניתוח אצל פרופ' קוטון ולהעניק למערער את הטיפול הבטוח והטוב ביותר. אולם בכך, אין די כדי לשלול את הסיכויים הסבירים להצלחת הניתוח בארץ (במקרה שלפנינו, אצל מומחה בכיר בתחום), או כדי להטיל את מימונו על מערכת הבריאות הציבורית, מקום בו היא מציעה טיפול סביר אחר.  
     בנסיבות אלה, איני מסכים לקביעתה של חברתי לפיה "לא היה מנוס אלא לבצע את הניתוח בארה"ב וזו היתה האפשרות הסבירה ביותר שעמדה להוריו של המערער במועד הרלוונטי, ולמעשה האפשרות היחידה באותן נסיבות". אף איני מסכים לקביעתה כי "ביצוע הניתוח על ידי ד"ר קוטון בסינסינטי היה הטיפול הסביר היחידי האפשרי מבחינתם של ההורים". בית הדין האזורי קבע בהקשר זה, כי חוק ביטוח בריאות ממלכתי נועד להעניק טיפול ברמה סבירה ולא בהכרח את הטיפול הטוב ביותר או על ידי המטפלים המנוסים ביותר, וקביעתו זו מקובלת על דעתי.
     אינני מקל ראש בחוות דעתם של מנהלי המחלקה האחרים בבית חולים הדסה עין כרם אשר המליצו להורים לבצע את הניתוח אצל ד"ר קוטון. ביסוד המלצתם עמדה כפי הנראה ההנחה, כי סיכויי ההצלחה של הניתוח אצל ד"ר קוטון טובים יותר בשל מומחיותו וניסיונו הרב בתחום. אולם בכך, אין די כדי לקבוע כי לא היתה אפשרות סבירה לביצוע הניתוח בארץ, כפי שביארתי.
                מסקנת הדברים לדידי היא, כי אף שלא בוצע בישראל ניתוח זהה לזה לו נדרש המערער לפני נובמבר 1997, ניתן היה לבצע את הניתוח בארץ אצל פרופ' אלידן, שהודיע על הסכמתו לבצעו.
     בהתאם, יש לטעמי לאשר את קביעתו של בית הדין האזורי, כי בנסיבות העניין לא מתקיימים תנאי תקנה 3((א)(1) לתקנות שירותי בריאות במדינות חוץ.

התביעה כנגד "קרן מכבי"

[3] מסקנתי כי ניתן היה לבצע את הניתוח בישראל, משליכה על זכאותו של המערער להשתתפות קרן מכבי בהוצאות הניתוח. סעיף 11א למסמך זכויות וחובות של חברי קרן מכבי קובע, כי חבר הזכאי לקבלת שירותי בריאות במדינות חוץ על פי תקנות שירותי בריאות במדינות חוץ, יהיה זכאי לסכום נוסף מקרן מכבי בשיעור מרבי של 70,000$ "בגין טיפולים ו/או ניתוחים להצלת חיים שאינם ניתנים לביצוע בארץ". נוכח מסקנתי כי ניתן היה לבצע את הטיפול בארץ, לא קמה למערער זכאות להשתתפות בהוצאותיו על ידי קרן מכבי. בדומה, המערער לא זכאי לשיטתי להשתתפות קרן מכבי על פי סעיף 11ב למסמך הזכויות והחובות, שעניינו ב"מקרה מזכה שלא עפ"י חוק ביטוח בריאות", מאחר ואחד התנאים לזכאות מכח סעיף זה הוא כי "הטיפול הרפואי האמור אינו ניתן לביצוע בישראל". בסוגיה זו שונה אם כן דעתי מדעת חברתי, ולדידי יש לאשר את קביעתו של בית הדין האזורי כי המערער אינו זכאי להשתתפות בהוצאותיו מקרן מכבי.

"נסיבה רפואית חריגה"

[4] האם מתקיים במערער התנאי הקבוע בתקנה 3(ב) לתקנות שירותי בריאות במדינות חוץ, שזה לשונה: "על אף האמור בתקנת משנה (א), יכול ששירות הבריאות יינתן במדינת חוץ אם ראתה קופת חולים כי קיימת נסיבה רפואית חריגה"?    
                תקנה 3(ב) לתקנות שירותי בריאות היא תקנת "סל", שיש לפרשה בזהירות המתחייבת ותוך התחשבות בכלל נסיבות העניין. התקנה מתייחסת למקרים בהם ניתן לקבל את שירות הבריאות בארץ, אולם קיימת "נסיבה רפואית חריגה" המצדיקה את ביצועו בחו"ל.
                אני מסכים עם עמדת חברתי, כי נסיבות העניין לפנינו עולות כדי "נסיבה  רפואית חריגה" המצדיקה את מימון הוצאות הניתוח למערער בחו"ל.
               כפי שביארתי, בהיבט האובייקטיבי ניתן היה לבצע את הניתוח למערער בישראל. אולם, מצב הדברים הסובייקטיבי מבחינת הורי המערער, שנדרשו לקבל הכרעה מהירה על רקע מצבו הקריטי, והסתמכו על שורת המלצות של רופאים בכירים, עולה כדי "נסיבה רפואית חריגה". אפרט:
                המערער נולד כפג עם מום נדיר הכרוך בסכנת חיים קרובה ומיידית. ההורים נדרשו להחליט בתוך מספר ימים על מקום ביצוע הניתוח לתיקון המום. בתקופת זמן קצרה זו, הונחה בפני ההורים שורת המלצות של רופאים בכירים – מנהלי מחלקות בהדסה עין כרם בתחומים הקרובים למום ממנו סבל המערער (כירורגיית ילדים, טיפול נמרץ, מחלות ריאה) – להטיס את המערער לניתוח אצל פרופ' קוטון בארה"ב. רופאים בכירים אלה הסבירו להורים כי מדובר בניתוח מסובך שלא בוצע בישראל עד אותו מועד. מנגד לשורת חווֹת דעת אלו, עמד מנהל מחלקה אחד, שהיה מוכן לבצע את הניתוח, אך לא ביצע ניתוח דומה לו קודם לכן. לאלה יש להוסיף, את הצעתה של קופת חולים מכבי לממן את הטסתו לארץ של ד"ר שטרן, שעובד עם ד"ר קוטון בארצות הברית. מטבע הדברים, הצעה זו חיזקה בעיני ההורים את חווֹת הדעת של הרופאים שסברו כי יש להטיס את המערער לניתוח בחו"ל, משהבהירה, כי גם קופת חולים מכבי היתה מודעת לקושי לבצע את הניתוח בישראל.
                בנסיבות אלה, של מום נדיר מסכן חיים, וכאשר מרבית חוות הדעת של גורמים רפואיים בכירים שהונחו בפני ההורים המליצו על הטסת המערער לחו"ל, נוצרה "נסיבה רפואית חריגה", שהיתה מעוגנת בחוסר הוודאות הסובייקטיבית והנפשית של הורי המערער בעניין האפשרות לבצע את הניתוח בישראל.
                מטעמים אלה, אני מסכים לקביעתה של חברתי כי מתקיימים במערער תנאי תקנה 3(ב) לתקנות שירותי בריאות במדינות חוץ.

התביעה כנגד "מכבי מגן"

[5] סעיף 14 ל"מסמך זכויות וחובות חברי מכבי מגן", העוסק בניתוחים בחו"ל, קבע במועד הרלוונטי כך:
"14.1 השתלות לב, ריאות, כבד וכליות: חבר הזקוק לניתוח כנ"ל, ואין אפשרות לבצע את הניתוח תוך מועד סביר במסגרת הרפואה הציבורית בארץ, יהיה רשאי לבצע את הניתוח באופן פרטי בחו"ל, זאת לאחר אישורם המוקדם של יועציה הרפואיים המוסמכים של האגודה בתחום זה ובאישור האגודה.
14.2 ניתוחים גדולים אחרים: במקרה של ניתוחים גדולים אחרים שמומלץ לעשותם בחו"ל, מפאת העדר או מיעוט ניסיון ומומחיות בארץ וזאת עפ"י המלצת מנהל מחלקה בביה"ח בארץ – רשאי החבר לבצע את הניתוח בחו"ל, וזאת לאחר אישורה המוקדם של האגודה.
14.3 מכבי מגן תשתתף בהוצאות החבר לאישפוז ולניתוח, כמפורט בס' 14.2, 14.1 עד לתקרה של 25,000$, בתנאי שההשתתפות לא תעלה על 50% מן התשלום למנתח ולביה"ח...".
   
      לדעתי, המערער ממלא אחר הקריטריונים הקבועים בסעיף 14.2 למסמך זה, ויש לקבוע כי הוא זכאי להשתתפות בהוצאות הניתוח ממכבי מגן. אבאר.
     המערער נדרש לעבור ניתוח גדול, מציל חיים, "שמומלץ לעשותם בחו"ל, מפאת העדר או מיעוט ניסיון ומומחיות בארץ". בשונה מתקנות שירותי בריאות במדינות חוץ, מסמך הזכויות והחובות של מכבי מגן אינו כולל דרישה לפיה לא ניתן לבצע את הטיפול בארץ. לעניין השתתפות מכבי מגן בהוצאות הניתוח, די ב"העדר או מיעוט נסיון ומומחיות בארץ". אלה הן נסיבות העניין לפנינו. כפי שהוברר, במועד הרלוונטי בו נדרש המערער לעבור את הניתוח, לא בוצע ניתוח דומה בישראל, ויש לראות בכך העדר או מיעוט ניסיון.
     בנוסף, הורי המערער קיבלו המלצות של מספר מנהלי מחלקה לביצוע הניתוח בחו"ל ובכך מתקיים במערער התנאי של "וזאת עפ"י המלצת מנהל מחלקה בביה"ח בארץ".
     כאמור בחוות דעתה של חברתי, ההורים פנו למכבי שירותי בריאות בבקשה לממן את הניתוח, ומכבי דחתה את בקשתם מן הטעם שניתן היה לבצע את הניתוח בארץ. למרבה הצער, מכבי לא הביאה לידיעת ההורים את האפשרות של מימון חלק מהוצאות הניתוח בחו"ל על ידי מכבי מגן, ולא הפנתה אותם להגיש בקשה מתאימה לאגודה.
     מאחר שהמערער עונה על הקריטריונים הקבועים בסעיף 14.2 למסמך הזכויות והחובות של מכבי מגן, אין לשלול את זכאותו להשתתפות בהוצאות הניתוח רק בשל העדר אישור האגודה, שעה שמכבי לא הביאה לידיעת ההורים אפשרות מימון זו.
    אוסיף, כי הביטוח המשלים של "מכבי מגן" מיועד למקרים מסוג זה שלפנינו. מדובר בטיפולים  שניתן לבצעם בישראל ולפיכך אינם מכוסים בסל הבריאות, אולם אין לגביהם ניסיון מעשי בישראל, או שהנסיון הוא מועט, וישנן המלצות של מנהלי מחלקות לבצע את הטיפול בחו"ל. במקרים מעין אלה, עומדת בפני המבוטח הבחירה לקבל את הטיפול בארץ במימון סל הבריאות, או לבצעו בחו"ל על חשבונו בהשתתפות "מכבי מגן" המוגבלת לסכום של 25,000$.
                אוסיף, כי יש לאשר את קביעתו של בית הדין האזורי לפיה אין לראות במום המולד ממנו סבל המערער "מחלה בהגבלה" בהתאם לסעיפים 3.6-3.7 לתקנון, באופן השולל מן המערער זכאות לקבלת שירותי בריאות בחו"ל.

[6] טרם חתימה אוסיף, כי אני מסכים לקביעותיה של חברתי בכל הנוגע לגובה ההוצאות שהוכיח המערער ולסכומים להם הוא זכאי.

 

סוף דבר
לוּ תשמע דעתי יקבע כדלקמן:
[1] המערער זכאי למימון הוצאות הניתוח שעבר בחו"ל על פי תקנות שירותי בריאות במדינות חוץ בשל קיומה של "נסיבה רפואית חריגה" כקבוע בתקנה 3(ב) לתקנות.
[2] המערער זכאי להשתתפות בהוצאותיו ממכבי מגן על פי סעיף 14.2 למסמך זכויות וחובות חברי מכבי מגן.
[3] הערעור כנגד קרן מכבי יידחה.
[4] הסכום הקבוע בפסק דינה של חברתי ישולם למערער על ידי מכבי שירותי בריאות ו/או מכבי מגן על פי הוראות החוק, התקנות ומסמך החובות והזכויות של מכבי מגן. הסכום ישוערך לשקלים ויתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית, כאמור בפסק דינה של חברתי.
[5] סכום ההוצאות שהציעה חברתי מקובל על דעתי, אולם לדעתי יש  להשיתו, ביחד ולחוד, על המשיבים 1,2,3 ולא על המשיבה 4 (קרן מכבי), שלשיטתי יש לדחות את הערעור נגדה.

 

השופט עמירם רבינוביץ
 
אני מסכים עם חברי הנשיא, כי על פי תקנה 3(ב) לתקנות זכאי המערער להחזר הוצאותיו כפי שקבעה חברתי השופטת וירט-ליבנה. יחד עם זה, אני בהחלט סובר, כחברתי השופטת וירט-ליבנה, כי לתוצאה ניתן להגיע על פי הוראת תקנה 3(א)(1) לתקנות מנימוקים אותם פירטה חברתי השופטת וירט-ליבנה בהרחבה. בל נשכח, מדובר בדיני נפשות, בהטלת חובה על הורים ליטול סיכון של סכנת חיים בביצוע ניתוח בארץ. נסיבות אלה מצדיקות מתן פירוש רחב כאמור לתקנה 3(א)(1) לתקנות כפי שעשתה חברתי ולדעתה אני מצטרף.

נציג עובדים מר ראובן בוימל

אני מצטרף לקביעתה של השופטת וירט-ליבנה, עמה הסכימו הנשיא והשופט רבינוביץ, על פיה תקנה 3(ב) לתקנות שירותי בריאות במדינות חוץ, חלה על המערער ולפיכך הוא זכאי להחזר הוצאותיו, כפי שקבעה.
לצד זאת, אני מצטרף לקביעתה של השופטת וירט-ליבנה, על פיה: "לא היה מנוס אלא לבצע את הניתוח בארה"ב וזו הייתה האפשרות הסבירה ביותר שעמדה להוריו של המערער במועד הרלוונטי, ולמעשה האפשרות היחידה באותן נסיבות", שמשמעותה שבנסיבות המקרה הספציפי שלפנינו, גם מתקיימים במערער תנאי תקנה 3(א)(1) לתקנות שירותי בריאות במדינות חוץ.
לפיכך, אני גם מצטרף לקביעת השופטת וירט-ליבנה שדין הערעור כנגד מכבי מגן להידחות ולקביעתה בדבר שכ"ט עו"ד בערעור זה.

נציג מעבידים מר משה אורן
 אני מצטרף לקביעתה של השופטת ורדה וירט-ליבנה לתת פירוש מרחיב לתקנה 3(א)(1), ובנסיבות המקרה זכאי המערער להחזר ההוצאות כפי שפירטה השופטת בפסק דינה המפורט.

סוף דבר
על דעת כלל חברי המותב, מתקבל הערעור נגד מכבי שירותי בריאות ומדינת ישראל, ונקבע כי המערער עומד בתנאי חוק ביטוח בריאות ממלכתי והתקנות שהותקנו מכוחו באשר למתן שירותי בריאות בחו"ל בנוגע לניתוח שעבר בארה"ב ביום 13.11.97.
בדעת רוב, בהתאם לחוות דעתה של השופטת וירט-ליבנה על נימוקיה, וכנגד דעתו החולקת של הנשיא אדלר, נדחה הערעור נגד מכבי מגן, ומתקבל הערעור נגד קרן מכבי.
 על דעת כלל חברי המותב, המערער זכאי להחזר עבור הוצאותיו בסך כולל של 30,515 ₪ ו-88,100 $.
 הסכום האמור ישולם למערער על ידי מכבי שירותי בריאות וקרן מכבי ביחד ולחוד על פי הוראות החוק, התקנות, ומסמך החובות והזכויות של חברי קרן מכבי.
 הסכום הדולרי ישוערך לשקלים נכון ליום 13.11.97.
על הסכום הכולל יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 13.11.97 עד למועד התשלום בפועל.
המשיבות 1, 2 ו-4 ישאו ביחד ולחוד בשכ"ט עו"ד בערעור זה בסך של 10,000 ₪, אשר ישולמו למערער תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד התשלום בפועל.

 

ניתן היום ז' בשבט, תשע"א (12 בינואר, 2011) בהעדר הצדדים.

 

 

הנשיא סטיב אדלר  השופט עמירם רבינוביץ   השופטת ורדה וירט-ליבנה

 

נציג עובדים מר ראובן בוימל  נציג מעבידים מר משה אורן