חזקת הגיל הרך בראי הפסיקה והתקופה
 
 
 

             

 
"משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואימו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, הם שיעמידו אותו על רגליו עד אם גדל והיה לאיש. זו זכותם של אב ואם, וזו זכותו של הקטן"
(ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ (3) 133, 154)
 
תוכן עניינים
 
מבוא ...................................................................................................
עקרון השוויון.......................................................................................  
עקרון ההסכמה בין ההורים .................................................................... 
עקרון העל – טובת הילד ........................................................................
חזקת הגיל הרך .....................................................................................
ניסיון החיים של בית המשפט ודוקטרינת הגיל הרך ...................................
חזקת הגיל הרך בראי הפסיקה .................................................................
משפט משווה .......................................................................................
סוף דבר ...............................................................................................
המלצות ...............................................................................................
ביבליוגרפיה .........................................................................................  
 
  

חזקת הגיל הרך בראי הפסיקה והתקופה
 
מבוא
"כל חיי הילד ועתידו תלויים באידיאל שהוא יוצר לו מדמות הוריו 
הרוס אידיאל  זה ועולמו אבוד".
(א.מ. פורסטר)

תובענות שמקורם בסכסוכי החזקה  ומשמורת ילדים הינם מן המורכבות והמכבידות ביותר על מערכת המשפט ומערכות הלבר משפטיות האחרות: שרותי רווחה, בריאות  הנפש ועוד.
ההכרעה הנדרשת מביהמ"ש היא מסוג ההכרעות המדירות שינה מעיני השופט טרם כתיבת פסק הדין.
 בסקירת פסקי הדין הדנים בענייני החזקה ומשמורת עוברות כחוט השני התבטאויות רגשיות של ביהמ"ש
על הקושי שבדיון עצמו וההכרעה הנדרשת:
השופט ויתקון1 :
" ככל משפט, שבו נחרץ גורלם של  ילדים, אף זה גרם לי לבטים מרובים ובסופו של דבר שוב נוכחתי, שכל פתרון בענין כגון זה אינו, בעצם, פתרון כלל ועיקר"
השופט כהן2 :
" אין לך משימה שיפוטית קשה, לעיתים קורעת לב, מזו של קביעת גורלו של ילד קטן........ אין מחלוקת בין השופטים שכאשר גורלו של ילד עומד להכרעה ביניהם- חייב  השופט לשמש לו לפה ולערוך לו דינו, כל בית דין הוא " אביהם של יתומים" .....
הנשיא לנדאוי3 :
"כבכל המקרים שבמחלוקת ביחס למשמורת ילדים בין הורים מסוכסכים, גם זה אשר לפנינו אינו מן הקלים. טובת הילד היא בעיה מורכבת ויש בה אספקטים חומריים, רגשיים, חינוכיים, חברתיים לאומיים, דתיים, אידיאולוגיים ועוד. הקושי האמיתי הוא לבודד את השיקולים בנוגע לטובת הילד עצמו ממה שכל הורה רואה בטובתו של הילד מתוך האספקט וזווית הראייה שלו, שבהכרח אין הוא מסוגל לנתקם מהסכסוך עם בן-זוגו".
השופטת ע. ארבל4:   
" המקרה שבפנינו עניינו בנושא מהקשים הבאים להכרעת בית המשפט" 
"משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואימו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, הם שיעמידו אותו על רגליו עד אם גדל והיה לאיש. זו זכותם של אב ואם, וזו זכותו של הקטן,
משהחיים והמציאות הכתיבו אחרת וההכרעה מובאת לפתחו של בית המשפט, שומה עליו לעשות שימוש בכל הכלים שבידיו למזער הפגיעה בהם ככל הניתן".
 ועוד מפסק דינה של השופטת ע.  ארבל5:  
"ההכרעה בענייני משמורת קטינים לעולם אינה קלה, שכן היא מחייבת את בית המשפט להיכנס אל נבכי ליבם של הורה וילד, כאשר הילד ניצב לו בתווך בין שני הוריו שאל שניהם הוא קשור קשרי דם ורגש, בעבותות של אהבה, ואשר רצונותיהם המנוגדים, שהובילו לפניה לבית המשפט, מחייבים בסופו של יום צמצום כלשהו של זכותו של מי מהם לקשר מלא ותכוף עם ילדו".
הנשיא  ברק6:
"הילדים נקלעו למאבק שבין ההורים. כל אחד מההורים טוען שטובת הילדים היא שהם יהיו עמו המקרה הוא קשה".....,( ההדגשה שלנו)
השופטת חיות7:
"מוטלת על בית המשפט בכל פעם מחדש מלאכה הקשה כקריעת ים סוף".
 השופט ד' לוין8:
 "הכרעה בעניין טובתם של ילדים - ובמקום שההורים אינם דרים תחת קורת גג אחת, ההכרעה אם יחזיק בהם האב או אם תחזיק בהם האם - הינה קשה מכל קשה, והרי לא תחת אלוהים הוא השופט". (ההדגשה שלנו)
הנשיא לנדאוי9:
"ההכרעה בעתירות אלה קשה וחמורה לא מפני קושי שבדין אלא מפני התוצאות הקשות הכרוכות בהכרעה לכאן או לכאן עבור בן הזוג המפסיד בדינו...."
לאור התבטאויות אלה של שופטי בית-המשפט העליון לדורותיהם אנו נבקש לשאול:
באיזה אופן העמיד המחוקק   בפני בית המשפט  מודל הכרעה ברור שיהווה עבורו מורה נבוכים בהכרעות הזרועות בדילמות פסיכולוגיות, אנושיות , חברתיות ומשפטיות?.
כיצד משתלבת חזקת הגיל הרך במודל ההכרעה בסכסוכי משמורת?
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות10 , המהווה  עוגן מנחה לבית-המשפט בסכסוכי משמורת, ולצידו חוק שווי זכויות האשה11  יצרו למעשה ארבעה יסודות- עקרונות- המנחים את בית- המשפט בסוגיות  אלה.
א. עקרון השוויון המלא בין ההורים
ב. עקרון ההסכמה בין ההורים
ג. עקרון העל – טובת הילד
ד. חזקת הגיל הרך
 
בעבודה זו נעמוד על  ארבעת העקרונות הנ"ל ונשים דגש על העיקרון הרביעי של חזקת הגיל הרך.
נבחן את עקרון חזקת הגיל הרך בראי הפסיקה והתקופה ונבדוק:
כיצד משתקפת חזקת הגיל הרך בפסיקה מאז לידתה ועד היום?
לסיכום נהרהר באפשרות להוסיף נדבך נוסף למודל ההכרעה של בית-המשפט.
 
עקרון השוויון המלא בין ההורים
עקרון השוויון  הוא עיקרון חוקתי על-חוקי, המחייב שוויון לכל ללא הבדל דת , מין וגזע וכולל, כמובן את שוויון המינים12. בחוק שיווי זכויות האשה משנת 1951עיגן המחוקק את עקרון השוויון בין ההורים:
"האב והאם כאחד הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם; מת אחד ההורים, הנשאר בחיים הוא האפוטרופוס הטבעי" 13
ובתיקון מס 2 לחוק משנת 2000 הגדיר המחוקק את מטרת החוק:
 "חוק זה מטרתו לקבוע עקרונות להבטחת שוויון מלא בין האישה לבין האיש, ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל." 14
בשורה של פסקי דין הוכרה הזכות לשוויון, כזכות חוקתית הנגזרת מתוך חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. ור' בעניין זה: בג"צ 721/98 אל על נ' דנילוביץ' מח(5) 749 בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון ואח' מט(4) 94 ובג"צ 5394/92 הופרט נ' יד ושם מח(3) 353 - שם נאמר בעמוד 362 מול האות ד': “היום ניתן לעגן את עקרון השוויון בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. עיגון כזה משמעותו העלאת עקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית על חוקית". 
השופט ברק מגדיר את המשפחה כ"יחידה חוקתית":15
"... לפרט זכות חוקתית להקים יחידה משפחתית, לקיים אותה, למנוע פגיעה בה. זהו חלק מכבוד האדם של כל פרט. זהו חלק מחירותו של כל פרט. זהו חלק מפרטיותו של כל פרט. כל אלה זוכים בישראל להכרה חוקתית.."
ועוד סובר השופט ברק במאמרו זה כי "בתוך התא המשפחתי יש לקיים את עקרון השוויון, שוויון בזכויות וחובות"16.
גם  בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות נקבע עקרון השוויון המלא שבין האב לאם במספר סעיפי חוק:
סעיף 14 לחוק: "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים."  - שוויון באפוטרופסות.
סעיף 15 לחוק: " אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין.....וצמודה לה הרשות להחזיק בקטין ולקבוע את מקום מגוריו, והסמכות לייצגו." שוויון בתפקידים ההוריים.
סעיף 18 לחוק: "בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה..." – שוויון בקבלת החלטות.
סעיף 22 לחוק :" ההורים לא ישאו באחריות לנזק שגרמו לקטין תוך מילוי תפקידי אפוטרופסותם, אלא אם פעלו שלא בתם לב או לא נתכוונו לטובת הקטין..." -  שוויון באחריות.
לדעת המלומד מיכאל קורינאלדי17, המתבסס על סעיפים 15 ו- 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ובצטטו את השופט מ. זילבר:  האפוטרופסות היא תכונה משפטית- "אפוטרופסות חוקית שאינה מצריכה כל מינוי"18. זוהי אפוטרופסות הנוצרת דרך הטבע מעצם השותפות בהולדה שבין ההורים, (ראה הילכת אל צפדי)19 .
 סמכויות האפוטרופסות נתונה לשני ההורים ביחד. זוהי ליתר דיוק אפוטרופסות משותפת הכוללת סמכויות שוות20  ולא אפוטרופסות שווה של כל אחד מבני הזוג בנפרד. המשמעות היא ששני ההורים תלויים זה בזה במימוש סמכויות  אפוטרופסותם.
המחוקק ובעקבותיו הפסיקה הבחינו בין החזקה הפיזית לבין אפוטרופסות21.
השוויון שבין הורים בנושא האפוטרופסות להבדיל מההחזקה הפיזית נותח בהרחבה בע"א 222266/93:
"זכויות ההורים כלפי ילדיהם ניתן לחלק לצורך העניין דנן לשניים: משמורת ושאר ענייני האפוטרופסות.  במצב הרגיל (כשהתא המשפחתי שלם) חופפות המשמורת והאפוטרופסות הטבעית, אולם משמחליטים האב והאם לסיים את חייהם המשותפים ולהיפרד זה מזו, קם ההכרח להעניק משמורת פיזית על הילד לאחד מהם, והאחר זוכה בזכויות ביקור בלבד.
 להורה המשמורן אין זכות יחיד על כלל ענייני האפוטרופוסות, והענקת החזקה למי מן ההורים משיירת זכויות עודפות המוסיפות להיות נתונות לשני ההורים גם יחד (239 ג-ז).
 להורה המשמורן נתון שיקול הדעת לקבל החלטות שהן טפלות או אינהרנטיות לזכות המשמורת, בלא צורך להיוועץ בהורה האחר. יש גם החלטות שעל ההורה המשמורן לקבל על דעת עצמו במצב חירום, תוך חובה ליידע את ההורה האחר ולשתפו בהמשך התהליך בהקדם, וברוח זו מנוסח סעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (239 ז- 240 א).
קשה לגדור את קו הגבול בין אותם נושאים שהם טפלים ונגררים אחר המשמורת, לבין הנושאים שההכרעה בהם נותרת בידי שני ההורים, אך נראה כי ניתן להכליל ולומר שמדובר בהחלטות עקרוניות הנוגעות לזכותו-חובתו הכללית של ההורה כלפי הילד: דאגה לחינוכו הכללי והדתי של הקטין, פיקוח על רכושו, דאגה לבריאותו של הקטין. בכל הנושאים הללו על ההורים להחליט תוך שיתוף פעולה והסכמה, ולעתים כרוכה הפעולה באישור בית המשפט. גישה זו משתמעת גם מחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, בסעיפים 24-25 (240 א-ו)." 
 ולסיכום סוגיה זו קובע בית-המשפט:
"אין הענקת החזקה מוציאה את שאר ענייני האפוטרופסות מתחום ההכרעה המשותפת של שני ההורים (ובהיעדר הסכמה - לבית המשפט)".
פסק דין זה  מדגיש את עקרון האחריות ההורית העומדת כשלעצמה ללא כל זיקה להכרעה השיפוטית בסכסוך בשאלה מי יחזיק בקטין.
 
עקרון השוויון המלא בין ההורים אינו עומד בפני עצמו ולעיתים עלול להתנגש עם עקרון טובת הילד, במקרים אלה קבע  השופט אולשן בפס"ד שטיינר23:
" עקרון טובת הילדים עדיף ודוחה – במקרה של התנגשות – גם את עקרון שווי זכויות     האשה, או שוויון זכויות המינים, שנקבע בסעיף 1 של החוק".

עקרון ההסכמה  בין ההורים
המחוקק בסעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות24  מדגיש את עקרון ההסכמה בין ההורים כחלק ממחויבויות ההורים כאפוטרופוסים ומחייב אותם לפעול תוך הסכמה. יתרה מכך, המחוקק מורה לבית-המשפט (סעיף 19 לחוק ) להכריע באי הסכמה בין ההורים רק  באם לא עלה בידו להביאם לידי הסכמה וסייג נוסף יצא מידי המחוקק: ורק " אם ראה (בית-המשפט) שיש מקום להכריע בדבר".
כוונתו הברורה של המחוקק בנושא זה מתחדדת יותר באם מעיינים בהצעת החוק המקורית25 סעיף 22 להצעת החוק  נוסח  בנימה דקלרטיבית בזו הלשון: " הדאגה לקטין היא על שני ההורים כאחד ועליהם לפעול תוך הסכמה..." לעומת זאת בסעיף 18 לחוק   המחוקק  מדגיש את החיוב  שבהסכמה בזו הלשון : " בכל עניין הנתון לאפוטרופסותם  חייבים שני ההורים לפעול תוך הסכמה".
 על הרציונל  המנחה את עקרון ההסכמה שבין ההורים ניתן ללמוד מדברי הנשיא שמגר בפס"ד פלונית:26
" זכותם של הורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא זכות  חוקתית טבעית וראשונית, בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם .... זכות זו באה לידי ביטוי בפרטיות ובאוטונומיה של המשפחה: ההורים אוטונומיים בקבלת החלטות בכל הנוגע לילדיהם - חינוך, דרך חיים, מקום מגורים וכדומה, והתערבות החברה והמדינה בהחלטות אלה היא בבחינת חריג שיש ליתן טעם להצדיקו..."
האוטונומיה של התא המשפחתי הכולל אב, אם וילד אינה מותנית בסטאטוס המשפטי השורר בין ההורים, זוהי זכות טבעית של ההורים בין אם הם נשואים או לא. האוטונומיה נובעת מאפוטרופסותם הטבעית של ההורים שאינה זקוקה למינוי מטעם המדינה או מוסדותיה27.
נימת המחוקק (סעיף 24 לחוק) ,ובעקבותיו בית המשפט, משתנה בעניין עקרון ההסכמה במצב שיחסי ההורים אוינו או שהם חיים בנפרד או שלא נישאו כלל. במצבים אלו מנחה המחוקק את ההורים כי רשאים הם להסכים ביניהם אודות האפוטרופסות והחזקה. הסכם זה טעון אישורו של בית המשפט. תנאי לאישור שההסכמה עולה בקנה אחד עם טובת הילד.
השוני בנוסח ההנחיה להורים  מלשון "חייבים" ללשון "רשאים" מחייב אותנו לתהות על טיבה של התיבה הזו. יש ותתפרש המילה "רשאי" בבחינת "חייב" כלפי רשות שלטונית או מנהלית כדברי השופט זמיר בספרו:  28שמגר:
 
". . . אף שייתכן כי לשון של רשות תתפרש כלשון של חובה, או להיפך, בדרך כלל אין הסמכות משנה את עורה; אלא שבית המשפט קובע כי על אף לשון של רשות, בנסיבות מסויימות חובה על הרשות המינהלית להפעיל את סמכותה. הדגש הוא על נסיבות המקרה ולא על אופי הסמכות." 
 
ומבהיר לנו נקודה זו השופט חשין בפס"ד סיקסיק29 בלשון חדה וברורה:
". . . בשוליי הדברים אומר, שככלל 'רשאי' פירושו 'רשאי' ואין פירושו 'חייב'. אמת נכון הדבר: נפלאים דרכי הפרשנות ויש ש'שחור' יכלול אף 'לבן': ד"נ 3/62 . . . [שר הפנים נ' מוסא, פ"ד טז(4) 2467,] 2475 (מפי השופט זוסמן). ואולם אלה היוצאים. על דרך הכלל, איש המשפט עושה - ואמור לעשות - שימוש בלשון שהיא לשון הכול, ודומה עליי כי אסור הוא בעיוות הוראתם ומשמעותם של מלים ושל ביטויים שגורים ומקובלים בפי כול, למיצער כל עוד יכול הוא להביע מחשבותיו וכוונתו במלים ובביטויים שהכל יודעים ומבינים. כך ראוי לו למחוקק לבטא עצמו, ועל דרך זה נפרש את דבריו. וכך, 'רשאי' הוא ככלל 'רשאי', 'חייב' הוא ככלל 'חייב', והשניים צהובים זה לזה ומוציאים זה את זה, למעט בנסיבות יוצאות דופן. כך, למשל, יש ש'רשאי' בחוק פלוני (קרי: 'מוסמך') יחייב את בעל הסמכות בכל מקרה - על פי מטרת המחוקק באותו חוק - לא אך לשקול בדעתו - והיא חובה המוטלת עליו בלאו הכי - אלא אף להעניק לזכאי את שהוא מבקש . . . אותה תיבה 'רשאי' - בהיותה מוסבת על בית משפט (הוא הדין, כעקרון, ברשות מינהל) - אינה אלא רשאי במובן מוסמך, בעל סמכות וכוח."
 
השוני בהתייחס לעקרון ההסכמה המבוטא בסעיף -19 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, לעומת  סעיף  - 25 לחוק, בולט עוד יותר בדרישת המחוקק מבית- המשפט:
בסעיף 19 מצווה בית המשפט לנסות ולהביא את ההורים לידי הסכמה טרם יכריע במחלוקת, לעומת זאת בסעיף 25 המעבר להכרעה שיפוטית במצבי אי הסכמה בין ההורים הוא ללא כל הנחיה  לבית המשפט לנסות להביאם להסכמה.
בולטות הכרסום בעקרון   הסכמת ההורים הפתיע אותנו, ונדרשנו לחפש הסבר לכך בפסיקה.
 נראה שהפסיקה מניחה אפריורי שקיימים ניגודי אינטרסים בין ההורים ושטובת הילד אינה עומדת לנגד עיניהם בעת שיחסי ההורים אוינו. בולטים בנושא זה דבריו של השופט זילבר30:
" מי לכפנו יתקע כי ההורים הבהולים על סידור הגט, לשם סיפוק רצונו או תאוותיו של אחד מהם יתחשבו כראוי באינטרסים של הילד ולא יקפחו אותו תוך בהלה זו"
המלומד מיכאל קורינאלדי סבור שבית-המשפט יוצא מתוך הנחה כי ההורים המתדיינים בפניו מצויים במצב של ניגוד עניינים בינם לבין ילדם בעיקר בענייני החזקת הילד31 . ובפס"ד עברון32 מחזק בית-המשפט סברה זו בקביעתו:
"הם(ההורים) עלולים – ולו מבלי דעת או בהיסח הדעת- לא להקפיד במידה מספקת על הבטחת האינטרס של הילד"
" ההורים מנסים לעשות בעת ובעונה אחת שני דברים שאינם מתיישבים, מחד גיסא, בעניינים הנוגעים להם הם מופיעים כשני צדדים יריבים, מאידך גיסא, במה שנוגע לענייני הילד, הם באורח פלא הופכים פתאום את עורם ומתיימרים לפעול בשמו ובצוותא כבעלי דעה אחת......"
דבריו הקשים של בית-המשפט כלפי מסוגלות ההורים ככלל, בצוותא חדא, לקבל החלטות בהסכמה שישתלבו עם טובת הילד, מסבירה לנו את המקור לפליאתנו בדבר הכרסום שאיתרנו בעקרון ההסכמה שבין ההורים.
המלומד ד"ר ישראל צבי גילת33 מתאר את היחסים שבין הורים וילדים כנעים על שני צירים החותכים זה את זה לפעמים והמשיקים זה לזה לעיתים, ובמידה מסוימת אף מקבילים זה לזה.
הציר האחד הוא הילד כשלעצמו, בציר זה נוטים לראות את הילד כבעל זכות ואת ההורה מנגד, כבעל חובה בלבד שאחריותו לספק את צרכי הילד האמיתיים.
הציר השני הוא המאבק בין שני ההורים על ילדיהם, בציר זה ההורה האחד הוא בעל דינו של ההורה האחר ואילו הילד כשלעצמו הוא מושא התייחסותם, ולא הנושא.
ד"ר גילת מתאר את הילד כשלעצמו כצריח או רץ במשחק השחמט שההורים מנהלים על גבי הילד בעזרתם האדיבה של עורכי דינם. לתפיסתו של ד"ר גילת הורה המבקש לקבוע מקום החזקתו של הילד, למשל, אינו שם את הילד ליריבו ולרוב אינו מנסה לקצץ בזכויותיו של הילד אלא נאבק על זכויותיו שלו מול ההורה האחר. לפיכך מגיע ד"ר גילת למסקנה שהסכסוך של ההורים על ילדיהם אינו סכסוך אגואיסטי על מימוש זכויות משפטיות של ההורים ביחס לילדיהם אלא סכסוך אלטרואיסטי בין האב לאם מי ישרת טוב יותר את הילד ואת זכויותיו.
נקודת המבט המשתקפת  מדבריו של המלומד ישראל צבי גילת יתכן ומותירה פתח להעצמת עקרון ההסכמה בין ההורים, ככל הנראה, בכלים לבר משפטיים.  על אלה נדון בסיכום ובמסקנות המחקר.
 
עקרון העל  - טובת הילד
המחוקק הישראלי קבע את עקרון  טובת הילד כעקרון-על בדיני משמורת קטינים ובדיני הורים וילדים בכלל, מושג "טובת הילד" מעוגן בחוק בתחומים רבים, מושרש עמוק, בפסיקת בתי-המשפט האזרחיים ובתי הדין הרבניים כאחד, ומהווה ציר מרכזי שסביבו סובבים דיני המשמורת ודיני הילד בכלל  .
בחוק שווי זכויות האשה בס' 3(ב) לחוק נקבע כי :
 "אין בהוראת סעיף קטן (א) לחוק כדי לפגוע בכוחו של בית-המשפט או בית-דין מוסמך לנהוג בענייני אפוטרופסות של ילדים, הן על גופם והן על רכושם, בהתחשב בטובת הילדים בלב."
לדעת פרופ' אבנר חי שאקי35 פירוש הדיבור "בלבד" מחייב לראות בטובת הילד לא רק שיקול עליון, אלא אף שיקול בלעדי, הדוחה מפניו כל שיקול מתנגש.
בסעיף 1 (ב)  לחוק האימוץ36 נקבע :
 "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית-המשפט שהם לטובת המאומץ".
ובחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות37 בסעיף 17 נקבע:
 "באפוטרופסותם לקטין חייבים ההורים לנהוג לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין".
ובסעיף 25 לחוק הנ"ל נקבע:
לא באו ההורים לידי הסכם  כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.
המחוקק מנחה אפוא את בית-המשפט לאמץ את עקרון טובת הילד כקנה המידה להכרעה בענייני האפוטרופסות השונים ובכלל זה ענייני המשמורת וההסדרים ההוריים  במצבי מחלוקת בין ההורים.
עקרון טובת הילד זכה בפסיקה להגדרה של עקרון העל בהכרעה  בסכסוכי משמורת.
הנשיא דאז אולשן קבע בפס"ד שטיינר נ' היועץ המשפטי38 כי:
טובת הילד כעקרון על במשפטי משמורת הינה בבחינת "תקנת הציבור" בישראל.
השופט זילבר בפס"ד הנ"ל,  בבהירות ובחדות קובע:
"מבחן טובת הילדים(....) או שאינו שיקול רציני כלל או שמתחשבים בו, ובו בלבד, כגורם החלטי, מכריע, הדוחה( במקרה של התנגשות) כל שיקול אחר. פשרה לא תיתכן כאן: הוא אינו ניתן לחלוקה ואין לערבבו ולמזגו באיזשהו שיקול אחר".
עקרון הבלעדיות  לשיקול טובת הילד מופיע בשורה ארוכה  של פסקי דין39 
אמירה מכוננת  בנושא מצאנו בפס"ד קדום משנת 1955 דרעי נ' יו"ר ההוצל"פ40
מ"מ הנשיא חשין  קובע נחרצות:
"בבוא בית הדין לקבוע בידי מי יימסר הקטין, עליו להתחשב בטובתו של הקטין לא כבאחד הגורמים אשר עליו לשוקלם בין שאר גורמים, כי אם כבגורם האחד והיחיד אשר ממנו יתד וממנו פינה לפתרון השאלה כולה" 
בבג"צ 7/83 ביארס (לוי) נ'ניסים לוי, פד"י לח(1) עמ' 673, נפסק כי העיקרון של טובת הילד הוא השיקול המכריע עת באים לבחון ולהכריע היכן תהיה החזקתו של הילד, וזאת כאשר מדובר בהורים מסוכסכים, בהעדר הורים, או כשאלה אינם מסוגלים לטפל בילדיהם, ואף באימוץ.
עקרון זה של טובת הילד עומד על כנו ועובר כחוט השני לאורך התקופות וגם בפסקי הדין האחרונים מדגיש בית- המשפט את עקרון טובת הילד בפסיקותיו, כך  מצאנו לאחרונה ב:
בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני41,  קובעת השופטת א' חיות שעקרון טובת הילד הוא עקרון על הניצב כעיקרון מנחה בודד בסוגיות משמורת ילדים, מבלי שישקלו לצדו באופן עצמאי שיקולים אחרים.

 בע"מ 5710/05 פלוני נ' פלונית42 קובעת השופטת ע' ארבל:
"הנה כי כן, על-פי סעיף 25 לחוק הכשרות, כאשר הורי הקטין חיים בנפרד, בכל נושא הנתון לאפוטרופסותם לגביו חלוקים הם ביניהם מבלי שהצליחו להגיע להסכם, עוברת ההכרעה לבית המשפט, אשר יכריע בעניין לטובת הקטין. בחוק לא נקבעה מגבלה כלשהי ביחס לאופן בו יופעל שיקול דעתו של בית המשפט. על כן, לכאורה, מלשונו הפשוטה של החוק עולה, כי כאשר חלוקים ביניהם ההורים בשאלה האם יש לשלוח את ילדם או ילדתם הקטינים לטיפול פסיכולוגי, יכריע בכך בית המשפט בהתאם לעיקרון טובת הקטין , כבכל עניין אחר הנתון לאפוטרופסותם ומצוי במחלוקת ביניהם. " (ההדגשה שלנו).
ו פס"ד פלוני נ' פלונית בע"מ 27/06 42א  חוזרת השופטת ערבל  ומדגישה:
" עקרון אחד הוא המנחה את ביתי המשפט בדונם בשאלות של משמורת קטינים,.......- עקרון טובת הילד- אשר חולש גם על כל עניין אחר שביחסי הורים וילדים בעין המשפט."
השופטת ארבל: בע"מ 2426/07 פלוני נ' פלוני42ב, בעניין עריכת בדיקת רקמות:
"בחינת טובתו של ילד אינה עניין תיאורטי, אינה עניין אך להנחות ותורות – גם אם לאלה משקל בקביעתה – אלא היא בראש ובראשונה פרי בחינת עניינו של אותו ילד שעניינו צריך את הכרעת בית המשפט (וראו דברי הנשיא שמגר, ע"א 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט (1) 221, 247 (1995)). אכן, בילד בשר ודם מדובר, שיש לו הווה ויש לו עתיד, שביטחונו החומרי והרגשי מוטל על הכף. את כל אלה שומה על בית המשפט לשקול בזהירות, בקפדנות, וברגישות. בחינת טובתו של הילד ראוי לה שתיעשה אם כן "באופן הוליסטי", המביא בחשבון את מכלול הנסיבות והשיקולים בנוגע לאותו קטין (ע"א 10280/01 ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(5) 64, 105 (2005))".
קביעה זו של ביהמ"ש העליון משמשת כדגל לפיו פוסקים ללא סייג בתי המשפט לענייני משפחה , וערכאות הערעור במחוזי, עקרון טובת הילד חוזר ומודגש בפסקי הדין האחרונים גם בערכאות  אלה:
ע"מ 43384/07 השופטת וילנר חוזרת וקובעת שהשיקול הבלעדי המנחה את בית המשפט בדונו בסוגיית משמורת הילדים הינו עקרון "טובת הקטין". ומגמה זו לא השתנתה  בשורה של פסקי דין מהתקופה האחרונה44
המסקנה הברורה הנובעת הן מהחקיקה (חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, חוק שווי זכויות האשה, חוק האימוץ  והן מהפסיקה המוקדמת והעכשווית שעקרון טובת הילד מהווה ציר מרכזי שסביבו סובבים דיני המשמורת ודיני הילד בכלל  ונורמה שלטת בדיני המשמורת בישראל.
מושג " טובת הילד" הוא מושג רחב, מושג מסגרת, תכנו  הנורמטיבי משתנה בהתאם להקשר המיוחד שבו השאלה מתעוררת45   תוכנו של המושג יכול ויהיה אמורפי, עמום ורחב היקף, הוא עשוי להכיל תכנים מתכנים שונים בהתאם להקשר הדברים ולעובדות כל מקרה ומקרה46 .
השופט  המחוזי ח' פורת47  מאפיין את המושג "טובת הילד" כעקרון כללי ואולי סיסמא כוללנית אשר אין להם הגדרה קצרה וקולעת לכל דבר ועניין. לדעתו זהו שיקול וקריטריון כאשר עוסקים בדיני ילדים וביחסי הורים ילדים, הוא משתנה מסוגיה לסוגיה : אימוץ, אמנה, משמורת חטיפה, הגירה, חינוך וכו'
לדעת השופט פורת לכל סוגיה יש שיקולים נוספים, אחרים או שונים לכן יש להיזהר מהכללה אוניברסאלית  באשר להגדרת עקרון טובת הילד. עצם הבאת העניין בפני בית-המשפט כבר מגלה  כי לא ניתן להגיע "לטובת הילד השלמה והמושלמת" ויש לשקול את נסיבות המקרה המסוים ולגבש בקשר אליו את הקריטריונים המנחים שיגדירו או יצביעו על "טובת הילד" אותה יש ליישם במקרה המסוים48.
המחוקק הישראלי נמנע מלקבוע קריטריונים מנחים שיגדירו או יתוו את היסודות להבניית שיקול הדעת של בית המשפט בבואו להכריע בסכסוכי משמורת,והשאיר לבית המשפט שיקול דעת רחב בדרך אל הכרעתו49  ועל כך מגיב, באי נוחות מסוימת, בית המשפט ,לא אחת,  בציינו:"בתי המשפט נדרשים מעת לעת לצקת בו( במושג טובת הילד) תוכן ולעצב קריטריונים ליישומו במקרה הקונקרטי העומד לדיון"50
הגדיל לבטא זאת הנשיא (כתוארו אז) לנדוי 50א:
"טובתו של ילד מהי? התשובה לשאלה זו היא מכבשונה של תורת החינוך ומצפונותיה של חכמת הנפש, ואף השופט משתדל להגות ולהרהר באלה בבוא לפניו עניינו של קטין, טובתו ושלומו. אך מצווים אנו, כמי שמעמידים ארץ על-פי משפט, למצוא תשובה לשאלותינו וספקותינו בדברי חקיקה של המחוק ובהלכות פסיקה של בית-משפט זה. המחוקק לא הגדיר, ולא יכול להגדיר, טובת קטין מהי, אך פירט הוא תפקידי ההורים, שיסודם ומטרתם, כידוע, טובת הקטין. וכך נאמר בסעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות".
ובענייני הגירה, גוברת המבוכה כפי שמובעת ע"י השופטת ע' ארבל51:
" בית המשפט המתבקש לאשר הגירת הקטין נדרש להעריך על בסיס אירועי העבר וחוות  הדעת של מומחים מקצועיים מהי ההחלטה התואמת טובתו של הקטין. מדובר  אפוא בהכרעה המפנה פניה לעתיד, אל הבלתי נודע, ואשר מבקשת את בית המשפט לקבוע היכן ייטב לקטין. מיומנויות "נבואיות" מעין אלה אינן ממיומנויותיו הטבעיות של בית המשפט אשר מכריע בדרך כלל בסכסוכים שבמוקדם אירועים שבעבר..."
ובעניין זה מוסיף ומחדד המלומד פ. שיפמן52:
" כללית יש להטיל ספק אם אכן מצויד השופט כהלכה ומודע לכל הגורמים הפסיכולוגיים המעורבים בסיטואציה שלפניו, ולתוצאות העלולות לצמוח מהחלטה שיחליט או ימנע  מלהחליט...עיקר הקושי טמון בכך שמן השופט נדרש ניחוש על הצפוי בעתיד, ניחוש על התנהגותם העתידה של המעורבים בדבר, תוך הערכה כוללת של אישיותו של הורה אחד מול משנהו. תפקיד זה שונה מאד מהכרעה שיפוטית שגרתית הבנויה על קביעת ממצאים, לגבי פעולות שאירעו בעבר המתוחמות בזמן ובמקום. אם נוסיף לכך את הצורך לצפות את תגובתם של ההורים להחלטה, ואת הקושי בהכרעה בין ערכים מנוגדים, יתחוור לנו כי המשימה הניצבת בפני השופט עלולה להיות כמעט משימה בלתי אפשרית".
הפסיקה מתמודד עם המשימה הקשה של לצקת תוכן למונח טובת הילד וכבר בפסק דינו של השופט חשין המנוח53 משנת 1954 יוצק השופט תוכן במסה פסיכו' נורמטיבית משפטית מרשימה: 
" "טובת הילד" אין פירושה שפע מותרות, ריבוי תענוגות, תפנוקים לאין שיעור, ואין היא מצטמצמת ביד רכה, בדברי מחאה ובשפה חלקות. דברים אלה מורים לעיתים על אהבה מזויפת ועל  מסירות של חנופה. יש מייסר בנו, ואף מרים עליו יד לעיתים, ואף על פי כן יימצאו מחנכים שיאמרו כי אין הדבר מביא רעה לילד. טובת הילד אין פירושה גם מה שנראה בעיני הערכתו של הילד.  טובת הילד פירושה  דאגה לצרכיו החומריים של הילד, למלבוש נקי, למזון מבריא, לקורת גג ולכלי מיטה; פירושה יחס אבהי ואמהי,
מילה טובה, לטיפת יד רכה, חיוך לבבי, יצירת הרגשה בלב הילד, שאין הוא זר ואין הוא מיותר בבית. בין האנשים הסובבים אותו שיש מי שרוצה בו ושהוא שייך למקום בו הוא נמצא. אך אין זה הכל: טובת הילד כוללת גם חינוך טוב הכשרת הלב לנימוסים נאים, לדרך ארץ בפני אנשים קרובים ורחוקים ובייחוד לכיבוד אב ואם.
ההורים חייבים להיות אנשי המעלה בעיני הילד ויהיו אשר יהיו היחסים ההדדיים בינם לבין עצמם מן ההכרח לנטוע בלב הילד רגשי אהבה והערצה לאב ולאם לא רק משום שמגיע להם הדבר בזכות היותם הורים כי אם גם ואולי ביחוד משום שטיפוח רגשות אלה מרגיל את הילד לאחר זמן לקשור קשרי ידידות עם זרים ועם החברה כולה.
הקשר הראשוני נוצר עם האנשים הקרובים ביותר לילד ומתפשט עם האחרים. נטיעת רגשי שנאה בלב הילד לאב או לאם פירושה השרשת איבה לאדם מן החברה. פעל כזה מזיק לילד ולכל תהליכי התפתחותו הרוחנית, ועשוי להתנקם ברבות הימים בסביבתו הקרובה והרחוקה"
דבריו המרשימים של השופט חשין יפים כסמן המכוון את הדרך ליעד, אולם  המחוקק הותיר בידי בית המשפט לקבוע אמות מידה לאורם יקבע מהו טובת הילד ביכלל והילד האקטואלי בפרט.
שיקולים בהם עשוי בית המשפט להתחשב בבואו לקבוע את טובת הילד הינם:
א. שוויון בין ההורים -  מהוה שיקול בסיסי וראשוני שחייבים לראותו אף כשיקול מוביל בחשיבותו  מבין השיקולים אשר נשקלים כדי להגיע לטובת הילד54.
ב. מבחן המסוגלות ההורית- התאמת כל אחד מההורים לשמש משמורן לילד, ומי מההורים יספק בצורה הטובה ביותר את צרכי הילד55.
ג. היכולת להבטיח קשר עם ההורה האחר, זאת לאור חשיבותם של שני ההורים להתפתחות תקינה של הילד56 .
ד. חינוך לסובלנות ולאהבת שני ההורים, כיבוד אב ואם. "ההורים חייבים להיות אנשי המעלה בעיני הילד ויהיו אשר יהיו היחסים ההדדיים בינם לבין עצמם57.
ה. "כשההורים חיים בנפרד והילד נמצא ברשות אחד מהם, טובתו היא- בהעדר נסיבות מיוחדות המחייבות אחרת- שיבקר ויבלה בבית ההורה האחר לעיתים מזומנות"58.
ו. חוות דעת מומחים," הן ההופכות את "טובת הילד" ממושג ערטילאי ואמורפי, לבעל ממשות ותוכן קונקרטי59 . ראה גם דבריו של השופט מ' חשין בפס"ד דויד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים60.
ז. דעת הילדים61 - סוגיית שמיעת הקטינים בסכסוכי משמורת מקבלת משנה תוקף לאור חתימת מדינת ישראל על האמנה בדבר זכויות הילד משנת 621989   ודוח הוועדה  - לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה – בראשות השופטת סביונה רוטלוי.
לשיקולים עיקריים אלה יש ויתווספו שיקולים נוספים כגון: אי הפרדה בין אחים, שיקולים דתיים ולאומיים ועוד.
השיקולים- עקרונות – שפורטו לעיל הינם , כאמור , יציר הפסיקה מקדמא דינא ועד היום.
פרופ' שאקי63 מתבסס על פסיקת בית המשפט ויוצק תוכן למושג טובת הילד בהגדרתו שטובת הילד היא:
"מכלול הסיכויים, כפי שהם נתפשים ומוערכים על-פי שיקולי בית-המשפט לאור מכלול ממצאיו, להבטיח מרב הדאגה, בנסיבות כל מקרה, לצרכיו הגופניים, החומריים והנפשיים של הילד, בהתחשב בגילו ובצרכיו המיוחדים. צרכים שונים ומשתנים אלו מורכבים מתערובת של תנאי מגורים נאותים, תנאי כלכלה סבירים, אווירה חינוכית, תרבותית וחברתית הולמת, טיפול מסור ונכון, כשירות גופנית ונפשית של ההורה לטיפול בילד, נכונות ויכולת נפשית ומעשית של ההורה להעניק לילד תחושת קרבה, אהבה, חום, רגש, ביטחון ואמון, ומעל לכל – את ההרגשה שהוא רצוי על-ידי הוריו וסביבתו".

המחוקק בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות קובע עקרון אחד חד-משמעי באשר להגדרת טובתו של הילד עד גיל  6.  בסעיף 25 לחוק נקבע:
לא באו ההורים לידי הסכם כאמור בסעיף 24, או שבאו לידי  הסכם אך ההסכם לא בוצע, רשאי בית-המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין,
ומלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת.
הסיפא של סעיף 25 מכונה בספרות המשפטית ובפסיקה "חזרת הגיל הרך". אנו נבקש לעמוד על טיבה של חזקה זו, כיצד היא באה לידי ביטוי בפסיקה מאז לידתה ועד היום. 
  
 
חזקת הגיל הרך
הוראת סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, מסמיכה את בית-המשפט לקבוע את משמורתו של קטין:
"כפי שיראה לו לטובת הקטין, ומלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם
 אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
הוראה זו המכונה "חזקת הגיל הרך"  מתבססת  הן על חזקה  רחבה יותר בהלכה היהודית64  והן על דוקטרינה פסיכולוגית הידועה בשם דוקטרינה הגיל הרך (65Tender Years Doctrine),  אותה מאמץ בית המשפט כחלק   מתפיסתו המוגדרת  כניסיון החיים.
בפס"ד ינסן-זהר66  מסביר הנשיא (דאז) לנדוי את הקשר  בין הלכת  המשפט העברי בסוגיה הנדונה לסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות :
"המחוקק הישראלי  תמך את יתודותיו בקביעת עקרון העל של טובת הילד כשיקול מכריע בסוגיית הורים וילדים ובקביעת ההנחה שילדים עד גיל שש יהיו אצל האם, על דיני החזקת ילדים במשפט העברי".
 
חזקת הגיל הרך במשפט העברי
 ההלכה היהודית קובעת כי עד גיל שש  הן בנים והן בנות יהיו אצל האם67. ואילו מגיל שש הבנות בדרך כלל יישארו אצל אמם והבנים אצל אביהם68.   
כללי החזקת הילדים במשפט העברי הם בבואה של השקפת העולם של חכמי המשפט העברי באשר לטובת הילד .
 על פי השקפת העולם של החכמים, ילד יונק זקוק לטיפולה המסור של האם ואין להפרידו ממנה ועל כן צריך להישאר בחזקתה70. כלל זה יחול הן על בנים והן על בנות עד גיל שש  כיוון שילד זקוק בגיל הרך לאמו כדי שתספק לו את צרכיו הנפשיים71. לאחר גיל שש  קיימת תמימות דעים בהלכה שהילד צריך להיות בחזקת האב כדי שימלא האב את חובתו ללמדו תורה ואומנות וכל דבר שהאיש צריך לדעת72 ואילו הבת צריכה להיות בחזקת אמה כדי שתלמדה כל מה שאישה צריכה לדעת73.  
 ההסבר להלכה זו מוצאים אנו בכתביו של  רבי שלמה בן אדרת הרשב"א74:
הבת לעולם אצל האם, ואפילו נשאת האם.... והטעם כדי שתרגיל האם לבת ותלמדה דרך נשים, ושלא תרגיל עצמה בפריצות. אבל הבן (אחר גיל שש ) יותר ראוי להיות אצל האנשים הקרובים, שהם ירגילוהו וילמדוהו דרך הלימוד ודרך האנשים יותר מן האם.... ולעולם צריך לדקדק בכלל לדברים אלו אחר מה שבעיני בית דין בכל מקום ומקום, שיש בו יותר תיקון ליתומים, שבין  דין אביהם של יתומים, לחזור אחר תיקונן.
 ואולם כלל משפטי זה אינו מוחלט, כי אם יוכח שטובת הילד (גם מתחת לגיל שש) דורשת החזקתו בידי האב, כגון במצב   שהאם חולה במחלה גופנית או נפשית המונעת ממנה לטפל כראוי בילד ולספק לו את צרכיו הגופניים והנפשיים, במקרה זה תינתן הזכות לאב להחזיק בילד75.
 חכמי ההלכה מסייגים את החזקות הללו  וקובעם  כי החזקות לא יעמדו למכשול בין אם יתברר שטובת הבן מעל גיל שש להישאר ברשות האם ובין אם שטובת הילד מתחת לגיל שש להישאר ברשות האב.
העקרון שיכריע הוא טובת הילד כך סבורים גדולי הפוסקים כמו  הרדב"ז (ר'דוד בן זמרא 1479-1589 )
והרשד"ם   (ר' שמואל די מדינה)  מגדולי הפוסקים במאה השש עשרה:
"הכל תלוי בראות בית הדין באיזה מקום יש תקנה לוולד יותר" 76
דברי הרדב"ז והרשד"ם מתורגמים הלכה למעשה ומנחים את   הרב גולדשמיט  בפסיקתו77:
"... ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו, רק שיקול אחד נגד עיניו, והוא – טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה...."
לענייננו, נבקש להדגיש שתי סוגיות שדנו בהם חכמי ההלכה בתגובתם לדברי הרמב"ם78:
"שלמו חדשיו וגמלתו אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה, אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות, אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל עמו."
הראב"ד (רבי אברהם בן דוד) מקובל מפרובנס שבין כתביו השגות למשנה תורה להרמב"ם. בחולקו על דברי הרמב"ם הוא כותב79:
" אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריש בנו ממנו עד שיהא בן שש והלא חייב לחנכו בתורה בן ארבע בן חמש".
גם הרמב"ם סבור שחובת האב ללמד את בנו תורה היא אכן " ושיתחיל לדבר"80 .
את המחלוקת בין הראב"ד לרמב"ם ואת הסתירה לכאורה בדברי הרמב"ם באשר לחובת האב בלימוד הבן גם לפני גיל שש, מיישב בעל המגיד משנה81 (רבי וידאל טולושא,ספרד, המאה הי"ד):
" ואין זה קושיא שחנוך זה אפילו הוא אצל האם, יכול הוא לחנכו לפעמים כשיבוא אצלו"
בעל המגיד משנה מפריד למעשה בין זהות ההורה המחזיק פיזית בקטין בגיל הרך לבין  אחריות האב לקחת חלק בחינוך הקטין בימים שבא לבקרו בבית האם.
אנו נרצה ללמוד מהלכה זו באשר לחובת האב לתרום את חלקו בחינוך בנו הקטין, ולהרחיבה  גם לשאר ענייני האפוטרופסות המפורטים בסעיף 15 לחוק הכשרות,  בין אם המשמורת על ילדו נקבעה ברשותו, בין אם ברשות האם ובין אם משותפת, על כך  נרחיב בהמשך.
מעבר למחויבות האב בחינוך בנו הקטין, בעוד זה בהחזקת האם,  אנו למדים מהנחיות החכמים לאב, על קיומה של נורמה הלכתית המצפה  משני ההורים לשיתוף פעולה הורי לאחר הגירושין וכי טובת הילד לפי נורמה זו שיזכה משני העולמות על סגולותיהם הייחודיות, סגולות האם וסגולות האב ומאי נפקא מינה אם נשואים הם או גרושים הם.
סוגיה נוספת שנדונה ע"י חכמי ההלכה  בעניין חובת האב לחנך את ילדו הקטין היתה  מגבלת מקום מגורי האם המחזיקה בקטין.
השופט ד"ר בן ציון שרשבסקי מציין בספרו82 שחינוך הילדים תופס חלק חשוב בהלכה הקובעת אצל מי מההורים יימצאו הילדים, לכן יש לדאוג לכך שקביעת ההחזקה לא תגרום להפרעות בחינוכם, לכן אם חינוכו של הבן דורש איפו שיתגורר בקרבת אביו, רשאי האב לדרוש שהאם הרוצה לעבור לעיר אחרת תמנע מלקחת את הבן עמה, גם אם הוא קטן מגיל שש. לגבי הבת, כמובן יכולה האם לקחתה עמה לעיר אחרת, אם זה לטובתה, גם אם על ידי זה תמנע מהאב לבקרה. דברי השופט שרשבסקי מתבססים על דברי חכמים83.  רבי יחזקאל לנדוי, רבה של העיר פראג ומגדולי הפוסקים במאה השמונה עשרה פסק שאם נוצרו נסיבות שבהם נמנעת מהאב האפשרות לתת חינוך לבנו בביקוריו אצלו, יהיה הקטין אצל האב ובניסוחו:
" ועל דבר הילד פחות מבן שש שפסק שיישאר אצל האב – כתורה פסק. וכן הוריתי זה איזה שנים וכתבתי  הלכה למעשה, שאם אחר הגירושין אין המגרש והמתגרשת בעיר אחת אז הדין שיישאר אצל האב אפילו פחות מן שש, כדי לחנכו וללמדו, כי בזה לא שייך דברי המגיד משנה"84 .
 
על דברים אלה מעיר השופט מ' אלון84א:
דור דור  ודרכי חינוכו ולימודו, ובימינו אנו משבנות ישראל לומדות כבנים תלמדהו גם האם "מעט מעט, פסוקים פסוקים" אך זהו פרט וסניף, העיקרון העולה מהדברים האמורים הוא כי קיומו של שיקול חינוך הקטין, שגורם נכבד הוא בטובת הקטין, מהווה שיקול נכבד במאזן שיקוליו של בית המשפט בדבר משמרתו של הקטין גם כאשר הוא הרבה למטה מגיל שש.
בית המשפט המאזן בין ההלכה  ", אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות" לבין נסיבות המציאות של ההורים וטובת הילד לזכות  בחינוך הולם, מיישם למעשה את המסר של בעל המגיד משנה שחינוך הילד הינו משימה הורית ועל כל הורה לשאת בה כיוון שזו מחויבותו כלפיו בכל גיל.
אנו נוסיף ונדגיש שוב את העיקרון שלעניות דעתנו תהודתו רפתה במציאות המשפטית, בדבר מחויבות ההורים לשתף פעולה בעניין זה כבשאר ענייני האפוטרופסות תהיה המשמורת אשר תהיה. המחויבות לשתף ולהשתתף.
 
ניסיון החיים של בית המשפט ודוקטרינת הגיל הרך (tender years doctrine)
"ניסיון החיים" כמונח הנמצא בשימוש תדיר של בית המשפט דומה בחלקו  למונח אחר המסייע לבית-המשפט  בהגדרתו נורמה חברתית שיפוטית לאורו הוא פועל – "האדם הסביר".
בפס"ד יקירביץ85 מסביר בית המשפט:
"האדם הסביר", אשר קולמוסים רבים נשתברו בניסיון להגדירו ולאפיינו. "אותו אדם מעולם לא נולד, אלא הוא גולם שהוקם על-ידי הדין כדי למדוד בו התנהגות הנדרשת מן הבריות" (ע"פ 478/72 פנקס נ' מדינת ישראל, פ"ד כז (2) 617, 622). האדם הסביר אינו האדם הממוצע אלא כלי מטאפורי דרכו מביעה החברה, באמצעות בית המשפט, את רמת המודעות והאיכפתיות לה היא מצפה מחבריה (ראו פרשת יעקובוב, עמ' 544; י' לוי וא' לדרמן עיקרים באחריות פלילית (1981) 512)".
על  משמעות  "ניסיון החיים" של בית המשפט כותב השופט חשין86
"ודוק: שופט חי בתוך עמו. גם אם הוא חי במגדל שן, זהו מגדל שן בהריה של הארץ ולא באולימפוס היווני. חיי השופט, כחיי המשפט, הם לא רק היגיון אלא גם ניסיון. ניסיון זה הוא גם ניסיון החיים של השופט, המביא לא פעם לגיבוש עמדות ולרכישת השקפות. אכן, שופט ללא דעה קודמת לא רק שאינו מצוי, אלא אף אינו רצוי. רוצים אנו בשופטים חושבים, המגבשים לעצמם דעות ומחשבות. השופט חי בעולם קיים והוא נולד לתוך מציאות קיימת ומגוונת "
בעניין חזקת הגיל הרך מגשר בית המשפט בין הדין העברי לפסיקתו על פי חוק הכשרות באמצעות המונח "ניסיון החיים" וכך כותב בית המשפט בפס"ד ינסן זהר87:
" הוראה זו (ס' 25 סיפא לחוק הכשרות- הפרוט שלנו) התואמת את הלכת המשפט העברי (רמב"ם, אישות, כ"א, יז א) יסודה בניסיון החיים , שילד בגיל הרך צריך במיוחד לקרבת אמו שאליה הוא נמצא והיא מסוככת עליו בחום אימהי. צורך זה של הילד, שהוא צורך פיזי בעיקרו חשוב, בגיל זה אף מקרבת האב כמגן על הילד ומחנכו".(ההדגשה שלנו)
ברוח זו מתבטא גם השופט שיינבוים בפס"ד נאור88.  דובר על ילדה בת שנתיים  שהועברה מחזקת אביה לחזקת האם: 
" הכלל הגדול, שהבת אצל אמה, הוא כלל משפטי, המבוסס על ניסיון החיים , שצריכה בת קרבת אמה וטיפולה. בין האם לבין הבת מתרקם קשר מיוחד, אשר  בא  לידי ביטוי בכל תקופת חייה של הבת. בגיל הרך הביטוי הוא, כרגיל, בגילוי חיבה ואהבה, ובגיל הגבוה יותר ביטוי של הקשר בהבנה מיוחדת שמגלה האם לרחשי לבה של הבת. אותו קשר של אהבה וקרבה נותן את אותותיו בחייה של הבת ומלווה אותה גם בהתבגרותה, וחלק גדול לו בעיצוב אישיותה......ברור איפוא  שסיפוקו של קשר האהבה לבת הינו אחד הצרכים הבסיסיים לשם התפתחותה התקינה".(ההדגשה שלנו)
השופט שינבויים משלב, למעשה,  את המונח "ניסיון חיים" עם ההלכה בדין העברי של "הבת אצל האם".
בסכסוכי משמורת מכיל בית המשפט במתחם "ניסיון החיים" גם  את חוות דעת המומחים ואינו מסתמך  אך ורק על העובדה שהשופט  בתוך עמו יושב,  על חשיבות חוות הדעת  בסכסוכי משמורת לא חוסך בית המשפט במילים בתיאור חשיבותם: 
"חוות הדעת מהוות חלק חשוב ומשמעותי של מסכת הראיות שבפני בית המשפט, על בסיסה יגבש את תמונת המצב העובדתית בה הוא מכריע. חוות הדעת הן ההופכות את "טובת הילד" ממושג ערטילאי ואמורפי, לבעל ממשות ותוכן קונקרטי. ... המומחים הינם ברי הסמכא באשר לקביעת טובתו של הילד במישור הרפואי, הפסיכולוגי, או בכל תחום אחר לגביו מונו. " (בע"מ 27/06 סעיף 14 לפסה"ד).
ועוד כותב בית המשפט  בעניין החשיבות שהוא מייחס לחוות דעת המומחים:  
"בהיעדר ראיות בעלות משקל לסתירת האמור בחוות-דעת המומחים ייטה בית-המשפט לאמץ את מימצאי חוות-הדעת ומסקנותיהן" (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני פ"ד נה (2) 321,  332 (2001))".
 
 

השופטת ארבל ב -בע"מ 8927/06  מגדירה את היחס בין ניסיון החיים של בית המשפט לחוות דעת המומחים"
"... בפסיקת בית משפט זה מקובל כי ככלל יאמץ בית המשפט את המלצת המומחים שמונו על ידו, "...אלא אם כן קיימים טעמים נכבדים ובעלי משקל ממשי, המצדיקים סטיה מאותה המלצה" (בע"מ 9358/04 הנ"ל; רע"א 4575/00 הנ"ל, בעמ' 332). בעניין זה נזכור ונזכיר, כי המומחים הינם ברי הסמכא באשר לקביעת טובתו של הילד במישור הרפואי, הפסיכולוגי, או בכל תחום אחר לגביו מונו. הם בעלי הכלים, הניסיון והמומחיות המקצועיים. יחד עם זאת, הגם שככלל, מטבע הדברים, יינתן במסגרת הבחינה השיפוטית משקל רב ביותר לעמדתם של מומחים מקצועיים, הרי ההכרעה השיפוטית מתחת ידו של השופט היא יוצאת, לא מתחת ידו של המומחה המקצועי. כבכל תחום בו מתבקשת קבלת חוות דעת מומחה, אין בית המשפט משמש "חותמת גומי" לעמדת המומחה המקצועי, אין הוא רואה בה עובדה מוגמרת אלא המלצה אשר ככלל יש ליתן לה משקל רב ביותר, אך לא מכריע. האחריות בקבלת ההכרעה מוטלת אפוא כולה על כתפי בית המשפט ואין הוא חולק בנטל האחריות עם כל מומחה או מומחים מקצועיים, יהיו אלה רבים ככל שיהיו. לפיכך, משהונחה בפני בית המשפט חוות דעת מומחה, וגם אם תהא זו נחרצת, ברורה וחד משמעית, אין בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת שיפוטי עצמאי בגיבוש הכרעתו. אכן, בתחום רגיש, עדין ומורכב זה נדרש בית המשפט לגבש הכרעה עצמאית, תוך שהוא נעזר בחוות דעת הגורמים המקצועיים שמונו על ידי בית המשפט, בראיות נוספות אשר הובאו בפניו ואשר את המשקל שיש ליתן להן הוא בוחן, באמות המידה שהתווה המחוקק, בפסיקת בתי המשפט, ואולי יותר מכל - תוך שהוא מדריך עצמו בניסיון החיים,( הדגשה שלנו) בשכל ישר, ברגישות ובהבנה למצבו המורכב של כל אחד מן המעורבים בעניינים אלה."
על החשיבות הרבה שמייחס בית המשפט לחוות דעת המומחים בקביעת טובת הילד הספציפי ובהתבסס על המידע המחקרי הרלוונטי והעדכני אומר  בית המשפט העליון90:
" ואני מתקשה לראות כיצד יוכל בית-המשפט, להכריע בשאלת הטובה והאינטרס של קטין בלא שייעזר בחוות דעתם של מומחים לדבר. המומחים יאספו את הנתונים שלעניין ינתחו ויעבדו אותם, ויציגו לפני בית-המשפט, או בית הדין, את כל אלה לרבות חוות דעתם המקצועית..."
 
חזקת הגיל הרך בראי הפסיקה
בסריקת  פסקי הדין של בית המשפט העליון המתייחסים לסוגיית חזקת הגיל הרך בסכסוכי משמורת, בלטו באופן כמעט מוחלט פסקי הדין העוסקים בסכסוכי משמורת על רקע של הגירה או חטיפות ילדים.
סוגיות הגירת אחד ההורים או חטיפת ילדים הינם מורכבות וחולשות על נדבכים ערכיים ומשפטיים רבים יותר ומורכבים יותר מאשר סכסוך משמורת בין הורים טרום גירושין המבקשים את הכרעת בית המשפט בחזקתו של מי ימשיך הילד לגדול ולהיות לאיש.
שיקול הדעת של בית המשפט בבואו להכריע בסוגיית חזקת הגיל הרך בסכסוכי משמורת עקב הגירה או חטיפה, שונה בתכלית עקב הנסיבות.  בפס"ד פדידה91 נותנת השופטת בן פורת ביטוי מוחשי  לכך בקובעה:
" שיקול טובת הילדים כבודו במקומו מונח, אך לפעמים צריך גם לזכור, ואף זאת מתוך דאגה לטובת הילדים מי מבני הזוג גורם להרס הבית... אין מדובר בהענשת הילדים בגלל החטא של אמם.  המבחן הדומיננטי הוא מאז ומתמיד טובתו של הילד. אולם כאשר כל שאר השיקולים הם מעויינים, עשוי השיקול דלעיל להכריע את הכף"
בפס"ד זה יוצא ביהמ"ש חוצץ כנגד הרקע  לסכסוך המשמורת- חטיפה- אין כאן דיון המנותק מההקשר והמתמקד בטובת הילד בלבד, האם תועדף חזקת האם או האב לאור חזקת הגיל הרך?
 
השופטת בן פורת  בפס"ד פדידה חוזרת על קביעתה בבג"צ אברבוך בעמ' 9264 :
"כרגיל, מקומו של ילד בן שלוש הוא בחיק אמו, אך אין זה כלל- בל- יעבור: ראה סעיף 25 סיפא לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב- 1962. אם נכיר בגילו הרך של קטין כנימוק בלעדי מספיק למתן צו, שיש לשלוח אותו לכל מדינה שהאם שוהה בה, תהיה התוצאה היענות אוטומאטית לעתירתה, תוצאה שאין הדעת סובלתה. בנסיבות שלפנינו אין לומר, שמדובר במקרה "נקי", בו מתבקשת מניה וביה המסקנה, שמקומו של הקטין הרך הוא בהכרח בזרועות האם. על-כן יש להתחשב, בצד חזקת הגיל הרך, גם בקיום מחלוקת כנה ורצינית בשאלת המשמורת - שיקול אשר יש הסוברים שהוא יורד אפילו לשורש הסמכות - וגם בנימוקים נוספים בעלי משקל ראוי, כגון מקום המושב."
 
בפס"ד מרגלית93 מאזנת למעשה השופטת פורת בין חזקת הגיל הרך  והמשך הקשר עם האב בסכסוכי משמורת עקב הגירה ,וקובעת:
"אם מבחינת ההתאמה לחנך את הילדים ולגדלם, כשירותם של ההורים הינה מעוינת, עשוי השיקול נגד ניתוקם מהאב להטות את כף המאזניים לצדו"
השופטת פורת מצטטת ממאמרו של פרופ' חי שאקי94 ומגדירה את "זכות המגע" של ילד עם הורהו הלא משמורן כאחד ממרכיבי טובת הילד. 
בית המשפט מביע דעה נחרצת כנגד תופעת החטיפה וקובע:
"חטיפת ילדים היא תופעה פסולה, בחינת רעה חולה הפוגעת בחברה של כל מדינה באשר היא"95 .
"נתק פתאומי מאחד ההורים מהווה חוויה טראומטית, המותירה מן הסתם צלקת בנפשם הרכה"96
ומתרעם על התופעה השופט ויתקון, בפס"ד אברבון97:
" הנזק  נגרם לילדים עצמם ובנפשם. כל יום וכל שבוע העובר והילד בידי החוטף יוצר עובדה מוגמרת. הילד מתרגל למצבו החדש, והשפעה זו אין למחוק מנפשו. זה הוא , למעשה, חשבונו הניפסד של החוטף. הוא סומך על איטיות התהליך המשפטי, ויודע, שאף אילו היה מפסיד בדינו מייד לאחר החטיפה, ברבות הימים יבואו מומחים לתורת הנפש והחינוך ויוכיחו לנו באותות ובמופתים, שכעת התרגל כבר הילד לסביבתו החדשה בארץ ושאין לעקור אותו ממנה. ומי פתי יאמין שבמשך הזמן הנגזל בהליכי המשפט לא יצליח החוטף לקנות את לבו של הילד ולעורר בו רגשי רתיעה נגד ההורה שממנו נחטף?"
 
בסוגיות חטיפת ילדים מביע בית המשפט העליון, בפס"ד אברבוך, דעה נחרצת כי:
" אין לעודד, דווקא מטעמי צדק וסדר ציבורי טוב, הפיכת סדר החיים של התא המשפחתי על פיו מצד הורה (אם או אב), המחליט במפתיע לא לחזור למקום מושבו."
 
חזקת הגיל הרך נסוגה למעשה ואינה מהוה מדד מכריע לקביעת טובת הילד בגיל הרך בסכסוכי משמורת עקב חטיפה, טובת הילד כשיקול על ומכריע מסויג  במידה מסוימת ע"י בית המשפט, דברים ברוח זו מצטטת השופטת בן-פורת מבג"צ לורנס98: בשינויים המתבקשים (עניין חטיפת הילדים).
"השיקול העליון, ולרוב המכריע, במשפטים מסוג זה הוא טובת הילד, אך הוא אינו השיקול היחידי, ואין להתעלם משאר נסיבות המקרה ומדרישות הצדק כלפי שני ההורים. דווקא בגלל הנסיבות המשפחתיות המיוחדות במקרה זה מן הראוי לעודד את קשרי הילד גם עם האב מקטנותו לא רק מבחינת האב אלא לטובת הילד עצמו: מוטב שיגדל ויתחנך על ברכי האם והאב גם יחד ולא יורחק אף מאחד מהם..."
ובעניין הגירה,השופטת דורנר ברע"א 994575/00 מעניקה משקל משמעותי לחזקת הגיל הרך ובמקביל  מציינת שבקשת הגירה של הורה שהמשמורת בידיו עשויה לשנות את האיזון בין השיקולים השונים שבית המשפט שוקל לעניין קביעת המשמורת. שכן, " אישור ההגירה כרוך בהרחקה נוספת של הילד מההורה האחר וכן בהרחקת הילד מסביבתו המוכרת לו....מתעוררת השאלה, האם השיקולים ביסוד ההחלטה להגר רלוואנטיים להכרעה בנושא המשמורת. שאלה זו טרם הוכרעה בפסיקת בית משפט זה..."
 אמנם בהמשך פסה"ד קובעת השופטת דורנר ששאלת ההכרח  בהגירה כלל אינה רלוונטית להכרעה בסוגית המשמורת על פי עקרון טובת הילד100
 שופט בית המשפט לענייני משפחה, ש' שוחט, בפס"ד העוסק אף הוא בסכסוך בעניין משמורת עקב הגירה, מפרש את ההכרח אליו מתכוונת השופטת דורנר, כהכרח סובייקטיבי- שיקוליו של ההורה הרוצה להגר101 .
 כך או כך שאלת חוזקה של חזקת הגיל הרך מתערבבת עם שיקולים נסיבתיים נוספים הדוחקים את הדיון במשמעות החזקה לגופה.
ולכן בבואנו לחקור את סוגיית חזקת הגיל הרך בראי הפסיקה, בסכסוכי משמורת  עקב גירושין, מתקשים אנו לבודד את נסיבות הסכסוך ולהתחקות אחר פסיקותיו של בית המשפט העליון בסוגיה לגופה:
איזה משקל נותן בית המשפט לחזקת הגיל הרך?
  
באחד מפסקי הדין הקודמים לחקיקת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, בפס"ד רוזנק נ' דאומן102, נדרשו השופטים אולשן, אסף וויתקון לדון בסוגיית חזקת הגיל הרך  בסכסוך בין האב והאם לאחר הגירושין כששניהם ממשיכים להתגורר בארץ.  בית המשפט בהתייחסותו לחזקת הגיל הרך קבע  ש"ההלכה שאין מפרישין את הבן מאמו עד מלאת לו שש שנים גמורות ושהבת אצל אמה לעולם, אינה הלכה קבועה ועומדת, אלא היא משתנית לפי המסיבות..... הדבר הקובע בכל המשפט בעניין זה הוא טובת הילד".
בית המשפט מבהיר בצטטו   מדברי ר' מרדכי הלוי מחכמי מצריים במאה ה-10317 שהסדר כללי זה  ( חזקת הגיל הרך על פי הדין העברי ) נקבע רק כששניהם קיימים, האב והאם, ושניהם שווים לטובה, אז יש דין קדימה לאם.
בפרשת רוזנק נ' דאומן הסכימו הורי הקטינה, בהסכם הגירושין שערכו,  שביתם בת החמש תימסר למוסד ילדים ברמתיים, ההורים התנו בהסכם שאיש מהם אינו  רשאי להוציא את הילדה מהמוסד ללא הסכמת השני. כל אחד מההורים ביקר את הילדה ביום אחר כדי שלא יפגשו ההורים יחד. כעבור שנה נשאה האם מחדש וביקשה שהבת תימסר לידיה בציינה כי טובת הילדה שתימצא בטיפול האם שלא הרי טיפול הניתן במוסד כטיפולה של אם. בפרשה זו אין מחלוקת על מסוגלותה ההורית של האם.  בית המשפט נדרש לשאלה מהי טובת הילדה בנסיבות הנ"ל , ובהתייחסותו להסכם שערכו ההורים קבע בית- המשפט כי עקרון טובת הילד עובר כחוט השני דרך כל ספרי הפוסקים והתשובות, ראשונים ואחרונים, ואין בית הדין נותן גושפנקא שלו להסכם שנעשה בין הורים אם הסכם זה אינו לטובת הילד.כך נקבע עוד בפס"ד תי"א, ת"א 409/49, (1). בית המשפט קבע שלהסכם בין ההורים חשיבות רק כאשר אין ההסכם מתנגש עם טובת הילד, כלומר שבית האב ובית האם שווים לטובה, הרי שהאם שהסכימה לוותר על זכות הקדימה שיש לה- הסכמתה הסכמה, ומחילתה על זכותה – מחילה, אבל אם ההסכם פוגע בטובת הילד – הריהו בטל ומבוטל.
והוא הדין אם בשעת עשיית ההסכם לא פגע בטובת הילד, ואחר כך בא שינוי במצב, הרי ההסכם בטל.
וגם כאן מסתמך בית המשפט על הדין העברי בצטטו104:
"ש"אפילו נתרצית האם לתת לאב חייב להחזירן, כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת  יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת..... והדבר ידוע שטובה להן יותר עם אמן ולא עם אביהן הנשוי לאשה אחרת".
בפרשה זו אמצה ערכאת הערעור את החלטת בית המשפט המחוזי105 שהתרשם שהילדה נמצאת בידיים נאמנות במוסד בו שוהה. אכן סברו השופטים, טוב טיפול אינטימי בבית ההורים מן הטיפול המעולה ביד זרים.  ולשיא האיזונים בהגדרת טובת הילדה הגיע בית- המשפט בפסק הדין בקבעו: " בית ההורים נשבר עת שנפרדו התובעת והנתבע ואינו קיים עוד. הסידור שהושג ע"י ההורים (העברת הילדה למוסד) נראה לי יעיל והוגן, ולא שוכנעתי שטובת הילדה דורשת את התערבותי.....היום נהנית הילדה- אמנם באופן מקוטע וחלקי- מאב ואם, ואילו הסידור המוצע  עלול להעניק לה כביכול אם מלאה, אולם לשלול ממנה את אביה כליל.
איני רואה לעצמי רשות מוסרית לפעול ללא טעם מכריע, בניגוד למה שאחד ההורים רואה, כזכותו, ומה גם שההסדר נעשה בהסכמה."
הערכנו בתיאור העובדות והנסיבות של פסד דין זה כדי להצביע על דרך חשיבתו של בית המשפט טרום חקיקת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ולהצביע שלצד שקילת חזקת הגיל הרך על פי הדין העברי,
ולמרות שמדובר בבת העדיף בית המשפט לאמץ הסדר "יעיל והוגן" כהגדרתו (במסגרת פנימייתית) שיאפשר קשר רצוף של הילדה עם שני ההורים על פני הטיפול האינטימי בבית האם. ובכך העדיף בית המשפט  למעשה את עקרון התרומה ההדדית של ההורים לגידול הילדה על פני עקרון חזקת הגיל הרך.
הדילמה שבנימוקי ההחלטה האמיצה של בית משפט זה בדחותו את עתירת האם אינה  עוברת כחוט השני בפסיקות אחרות של בית המשפט  כך:
השופט ויתקון, שהיה שותף להרכב בפס"ד הנ"ל, דן מספר שנים מאוחר יותר בסוגיה כמעט זהה בהרכב שכלל גם את מ"מ הנשיא חשין והשופט גויטיין106, בפס"ד זה העדיף בית המשפט את משמורת האם בהתבסס על דיני ישראל שם נאמר: "כלל גדול בפיקוח על ילדים: הבת בין קטנה ובין גדולה, תמיד אצל האם".
בפס"ד פלונית ע"א 107831/75 דנים השופטים לנדוי, ויתקון ושרשבסקי בערעור על צו אימוץ של ילדה מתחת לגיל שש, בהתייחסם לסעיף 25 סיפא לחוק הכשרות קובעים השופטים:
"אמנם, כאמור, זאת רק חזקה ולכן, אם נוכח בית המשפט שלא תהא לטובת הילדה להיות אצל אמה, מחובתו לפסוק שלא תהיה אצלה וכך במיוחד אם יש יסוד לחשש פן תלמד את הילדה, אם תהיה בחזקת אמה, דרכי פריצות. אך בדרך כלל אין לסטות מההלכה הכוללת הנ"ל..."(הדגשה שלנו)
 בפס"ד ינסן זהר108 מצדד הנשיא לנדוי  בהחלת חזקת הגיל הרך כרוחה וכלשונה ללא סייג בקובעו:
"הוראה זו (סעיף 25 סיפא לחוק הכשרות) התואמת את הלכת המשפט העברי (רמב"ם,אישות,כא,יז א)
יסודה בניסיון החיים, שילד בגילך רך צריך במיוחד לקרבת אמו שאליה הוא נצמד והיא מסוככת עליו בחום אמהי. צורך זה של הילד שהוא צורך פיזי בעיקרו, חשוב בגיל זה אף מקרבת האב כמגן על הילד וכמחנכו."
בפס"ד נאור109 קובע השופט שיינבוים כי יש להעדיף ניתוקה של קטינה בת שנתיים שטופלה ברציפות, על ידי אביה, על מנת לחדש את הקשר עם אמה משיקול של "הבת אצל אמה":
" השפעת אותו קשר עליה למשך המשך חייה עדיפה על הזעזוע הזמני (והזוטר כשלעצמו) של מעבר הבת מבית אביה לאמה.....הכלל הגדול, שהבת אצל אמה, הוא כלל משפטי, המבוסס על ניסיון החיים, שצריכה בת קרבת אמה וטיפולה. בין האם לבין הבת מתרקם קשר מיוחד, אשר בא לידי ביטוי בכל תקופת חייה של הבת. בגיל הרך הביטוי הוא, כרגיל, בגילוי חיבה ואהבה, ובגיל הגבוה יותר ביטויו של הקשר בהבנה מיוחדת שמגלה האם לרחשי לבה של הבת. אותו קשר של אהבה וקרבה נותן אותותיו בחייה ומלווה אותה גם בבגרותה, וחלק גדול לו בעיצוב אישיותה.... ברור,אפוא שסיפוקו של קשר של האהבה לבת הינו אחד הצרכים הבסיסיים לשדם התפתחותה התקינה".
הגם שבפרשת נאור, דן השופט שיינבויים בסכסוך משמורת של ילדה בגיל שנתיים, הוא מאמץ את חזקת הגיל הרך המורחבת כרוחה וכלשונה. ובספרו "דיני משפחה"110 חוזר ומדגיש השופט שרשבסקי:
"עד גיל שש, הן בנים והן בנות אצל האם, בגיל זה כאשר הם זקוקים בעיקר לטיפול והשגחה גופנית מקומם הטבעי אצלה".
השופט שיינבויים , בספרו, מכפיף כלל זה לעקרון טובת הילד כי: " למטרה עליונה זו בלבד הם מיועדים.."
דברים ברוח זו  כותב גם השופט לוין בבג"צ סובחי קוטיינה111:
" ההנחה המקובלת היא, שעד כמה שמדובר בילדים בגיל הרך, שטרם מלאו להם שש שנים, מטובתם שיהיו במשמורת האם... ילד בגיל כה רך זקוק לאהבת אמו הטבעית ומתברך בטיפול האמהי הענוג, שהוא כה זקוק לו בגיל הרך".
מניתוח פסקי הדין הללו ואחרים  מתקבלת  המגמה המאפיינת את בית המשפט לדורותיו ביישום חזקת הגיל הרך.  המגמה הבולטת עד אמצע שנות השמונים  הייתה יישום קשיח של חזקת הגיל הרך והסטייה ממנה רק במקרים חריגים ביותר. מגמה זו החלה "להתכרסם" החל מבג"צ אברבוך112  ופס"ד פדידה113 שם נקבע שחזקת הגיל הרך היא רק אחד השיקולים הנשקלים באשר לקביעה בידי מי יוחזק קטין, ואין היא השיקול הבלעדי.
בית המשפט המחוזי בתל אביב בהרכב השופטים פורת, רוטלוי ומשאלי דחה ערעורה של אם שביהמ"ש לענייני משפחה העביר את הילדים למשמורת האב, וכך קבע בית-המשפט114:
 כאשר בימ"ש נדרש להכריע למי מבין ההורים יש עדיפות לגבי החזקת הילדים, עליו לצאת מתוך עמדה שוויונית בין ההורים, במיוחד כאשר לא קיימת חזקת הגיל הרך (הדגשה שלנו): בדיקת מסוגלותם ההורית צריכה להיבדק באמות מידה שוויוניות, שהן ניטראליות, כאשר מטרת הבדיקה היא לשקלל בסופו של דבר את היתרונות והחסרונות של כל אחד מהם ביחס לילד הספציפי, שענינו עומד לדיון. שקלול זה אמור לשקף את טובתו של הילד כאשר טובה זו היא יחסית, שכן כמאמרו של הש' ח. כהן:
"מששללו ההורים טובה שלמה זו מילדם, הרי הטובה אשר בית המשפט מסוגל להעניק לו אינה אלא טובה יחסית, וכדי לזכות בטובה אחת, הרי לעתים קרובות אין מנוס מן הויתור על טובה אחרת. . . " (ע"א 503/60 וולף נ. וולף טו פ"ד 760, 764)
נראה לנו, בקריאה בין השורות, שבפסק דין זה החל הרכב השופטים: פורת, רוטלוי ומשעלי לגבש את אמירותיו הנחרצות בביקורתם על מודל ההכרעה בסכסוכי משמורת בין הורים שביסודו הביקורת על חזקת הגיל הך, המעניקה, למעשה, עדיפות לאם גם בסכסוכי משמורת על קטינים מעל גיל שש. 
 
הרכב זה עורר ביתר שאת את הדיון בשאלת תוקפה ומשקלה של חזקת הגיל הרך בראי התקופה115 , וכך כותב השופט פורת בפסק הדין:
"חזקת הגיל הרך נקבעה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות לפני כמעט ארבעים שנה, עת המציאות החברתית הייתה שונה. בעבר, הייתה מקובלת מציאות בה מילאו הנשים בפועל את תפקיד הטיפול בילדים בעוד האבות השקיעו בחיפוש אחר פרנסה. אולם, מגמה זו השתנתה. קיים שוויון בין הורים בכל הנוגע לזכות ולאחריות למילוי תפקיד המשמורנים. זאת בשל השינוי במציאות החיים, שבה חלפה חלוקת התפקידים המסורתית בין ההורים. יתר על כן, גם התרבו דעות המרבות בחשיבותו של האב בחיי הילד (ראה פסקה 10 לעיל) ובמרבית , אם לא בכל מדינות ארה"ב בוטלה חזקת הגיל הרך בספרי החוקים בפירוט הקריטריונים לקביעת משמורת ילדים, וקביעת מירב טובתו של הילד."

ובהמשך מגיע בית המשפט למסקנה אופרטיבית לאור תפיסתו הנ"ל:
"לדעתי, אין אמנם אפשרות להתעלם מקיום החזקה שבסעיף 25 לחוק, אולם המשקל שינתן לחזקה לא צריך להיות מוגזם ויש לתת משקל גם לכל שאר השיקולים בבואנו לבחון את טובת הילד הספציפי. המציאות כיום שונה מהמציאות שבמסגרתה גובשה הדוקטרינה של חזקת הגיל הרך. ... יש מקום להקטין המשקל הניתן לחזקה כך ששיקול גילו של הילד יכנס למכלול השיקולים שעה שביהמ"ש קובע מהי טובתו של הילד במקרה העומד בפניו".
פסק דין זה עורר וממשיך לעורר דיון ציבורי נרחב בשאלה האם אכן  ראוי לשנות בחקיקה את הסיפא של סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות?116 
בשיאו של הדיון הציבורי, ואולי בעקבותיו, הוגשה, בעת כתיבת עבודה זו, הצעת חוק של ח"כ ליה שמטוב מסיעת ישראל ביתנו המציעה למחוק את הסייפא של סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות החל מהמילים "ומלבד שילדים"117.  בדברי ההסבר כותבת ח"כ שמטוב:
מטרת הצעת חוק זו היא לבטל את ברירת המחדל לפיה האישה מקבלת חזקה על הילדים. "חזקת הגיל הרך", כפי שהיא מופיעה כיום, אינה מתאימה לתנאים החברתיים והכלכליים של ימינו; היא אינה תואמת תיאוריות פסיכולוגיות מתקדמות אשר גורסות כי טובת הילד היא לקיים קשר יציב ועקבי עם שני הוריו; והיא משפיעה גם על גורמים נוספים המסייעים לבית המשפט דוגמת עובדים סוציאליים ופסיכולוגיים, אשר נוטים לחוות דעתם המקצועית בהשפעת הדוקטרינה. לפיכך חוק זה קורא לשנות את "חזקת הגיל הרך" בחוק הכשרות והאפוטרופסות, ולאפשר לבית המשפט לקבוע את משמורת הילדים בכל מקרה לגופו.
לפי סעיף 25 לחוק הכשרות והאפוטרופוסות, אם ההורים אינם מסכימים ביניהם, יקבע בית המשפט עניינים אלה כפי שייראה לו לטובת הקטין. יחד עם זאת, הסעיף מוסיף וקובע כי ילדים עד גיל 6 יחיו עם אמם. ל"חזקת הגיל הרך", הקובעת כי ילד יחיה עם אימו עד גיל 6, ישנן השלכות הנוגעות גם  למשמורתם של ילדים בוגרים מגיל שש, השלכות לגבי גורלם של ילדים נוספים במשפחה שאינם בני שש, וכן להמשך חייו של הילד עם אמו גם לאחר שעבר את גיל שש בשל חוסר רצון לערער את יציבות חייו.
 
משרד המשפטים מינה ועדה ל"בחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין" בראשותו של פרופ' דן שניט118 במרכז דיוני הוועדה, מפרוטוקולים שפורסמו עד כה, עולה שהוועדה מתלבטת אף היא בשאלת תוקפה של חזקת הגיל הרך לאור מאפייני התקופה.  מסקנות הועדה יפורסמו ככל הנראה לאחר סיום עבודתנו זו ומשום כך נבצר מאיתנו לכלול את מסקנותיה .
 
את "הרוח הרפורמטיבית" הנושבת מפסק הדין של השופטים המחוזיים  פורת, משאלי ורוטלוי מצננת השופטת דורנר בפסק דין שהוא ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי119, לאמור:
" במקרים שבהם הילדים הינם רכים בשנים מיתוספת לשיקוליו של בית-המשפט חזקת הגיל הרך, שלפיה ילדים קטנים יימסרו למשמורת אמם, אלא אם הוכחו נסיבות מיוחדות להורות אחרת (סעיף 25 לחוק). אכן, אין להמעיט מן האחריות השווה של ההורים כלפי ילדיהם המתחייבת מן השוויון בין איש לאישה וממציאות החיים במשפחה המודרנית. עם זאת עדיין בדרך-כלל, הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. כך עולה ממחקרים עדכניים רבים הדנים בקשר הפסיכולוגי המיוחד שנבנה בין האם לילדיה ובנזק שעשוי להיגרם לילדים, במיוחד בגיל הרך, מניתוקם מן האם שטיפלה בהם מאז לידתם והעניקה להם חום ואהבה, וזאת אף במקרים שבהם לאב תפקיד משמעותי בחיי הילדים..... על כן, דעתי היא כי אף כיום אין להמעיט במשקלה של חזקת הגיל הרך הקבועה בסעיף 25 לחוק" (הדגשה שלנו).

ובהמשך חוזר ומדגיש בית-המשפט את מסקנתו בדבר תוקפה של חזקת הגיל הרך בקובעו נחרצות:
"חזקת הגיל הרך עדיין שרירה וקיימת, אף כשמדובר במשפחה מודרנית."

לסיכום פרק  זה. חזר בית המשפט וסגר מעגל שהחל בפסקי הדין המוקדמים  של השופטים ויתקון120 לנדוי121 ,שיינבויים122 ולוין123 שם מדגישים את ערכה של חזקת הגיל הרך  ש"יסודה בניסיון החיים, שילד בגיל הרך צריך במיוחד לקרבת אמו שאליה הוא נמצא והיא מסוככת עליו בחום אימהי. צורך זה של הילד, שהוא צורך פיזי בעיקרו חשוב, בגיל זה אף מקרבת האב כמגן על הילד ומחנכו".(פס"ד ינסן)
אמנם הרטוריקה בפס"ד של השופטת דורנר שונה אך המהות זהה לחלוטין, כך השופטת דורנר124:
 " עדיין בדרך-כלל, הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם. כך עולה ממחקרים עדכניים רבים הדנים בקשר הפסיכולוגי המיוחד שנבנה בין האם לילדיה."
על ניסיון החיים של  בית המשפט, עליו התבססו השופטים ויתקון, לנדוי, שינבויים, לוין  ואחרים, מוסיפה השופטת דורנר את המחקרים העדכניים התומכים בהחלת חזקת הגיל הרך גם  כשמדובר במשפחה המודרנית.
 
משפט משווה
פרק זה בעבודה בא לבחון את הפסיקה וההלכה המקובלת במספר מדינות בבואם להחליט על מתן משמורת למי מההורים. האם בדומה להלכה היהודית הקובעת שבנים ובנות עד גיל 6 יהיו בחזקת האם או לפי חזקת הגיל הרך לפי הוראת ס"ע 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הקובעת "כפי שיראה לו לטובת הקטין. ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אימם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת". האם כך נוהגים גם במדינות אחרות, או שקיימת גישה שונה ואם כן מה ההלכה המקובלת באותן המדינות?
בחרנו לדון בשלוש מדינות: אנגליה, קנדה, וארה"ב. תוך מתן דגש למשפט האמריקאי, הנותן פרספקטיבה רחבה לאור גישות שונות במדינות בארה"ב.
בפרק זה נעזרנו רבות בעבודתם של עו"ד שמואל מורן125 ואיילת ברק126
אנגליה
למעשה נושא המשמורת התפתח במקביל לנורמות וזכויות חברתיות מחד ומאידך למתן דגש לתיאוריות פסיכולוגיות שהתפתחו. המשפט האנגלי הקדום העניק לאב זכויות משמורת בלעדיות בכל גיל עד שנת 1839, אז נחקקTolford Act  שקבע חזקה שילדים עד גיל 7 יהיו אצל אימם, אך לרוב חזקה זו לא יושמה ע"י ביהמ"ש. כל זאת עד 1925, אז נחקק Guardianship of infant actשביטל את החזקה קבע שוויון לשני ההורים, והעמיד את טובת הילד מעל. אך בפועל בתי המשפט העדיפו את האם בבואם להחליט על משמורת לילדים עד גיל ביה"ס.
ב 1989 נחקק ה- Child Act הקובע את עיקרון העל של טובת הילד (Welfare Principle) ובס"ע 1 נקבע כי טובת הילד תהיה שיקול העל של בית המשפט. החוק קובע רשימה לא סגורה של שיקולים שינחו את ביהמ"ש והם:
א. משאלותיו והרגשותיו של הילד המצוי במחלוקת (לאור גילו והבנתו).
ב. צרכיו הפיזיים הרגשיים והחינוכיים של הילד.
ג. ההשפעה הצפויה על הילד בשל כל שינוי בנסיבות חייו.
ד. גילו של הילד, מינו, רקעו וכל מאפיין נוסף שלו הנראים רלוונטיים בעיני ביהמ"ש.
ה. כל פגיעה שהילד סבל בעבר או שהינו בסיכון לגבי פגיעה עתידית.
ו. כשירותו ויכולתו של כל אחד מן ההורים וכל אדם לגביו יסבור בית המשפט כי השאלה רלוונטית.
נראה שחזקת הגיל הרך הינו שיקול אחד מיני רבים, בבוא בית המשפט להחליט בנושא משמורת. המחוקק האנגלי השאיר למעשה בידי בית המשפט את הרשות לשקול את חזקת הגיל הרך אך כוחה של חזקה זו פחת והוא אינו עיקרי.
בבית הלורדים נקבע כי יש לדון בצורה עניינית בכל מחלוקת אינדיבידואלית מבלי להפעיל כל חזקה הקובעת קטגורית את טובת הילד.
בעניין זה אמר השופט הלורד Butler Sloss בעניין 127Amonor: 

"It used to be thought many years ago that young children should be with mother… such presumptions, if they ever such, do not, in my view exist today".

לסיכום באנגליה אנו רואים שחזקת הגיל הרך לא קיימת יותר בחקיקה וגם בפסיקה היא פחות ופחות מיושמת כגורם מכריע והיא רק חלק משיקולי בית המשפט.
קנדה
חזקת הגיל הרך לא מופיעה כלל בחוק הקנדי, בחוק הגירושין הקנדי שהינו חוק פדראלי נקבע כי בעת הגירושין יחליט בית המשפט בשאלות הנוגעות למשמורת ולזכויות הביקור, תוך הקפדה על עקרון טובת הילד כשיקול על ושמירת השוויון בין ההורים. בסעיף 16 לחוק נקבעו ההנחיות הבאות לצורך הפעלת עקרון טובת הילד:

Factor                     (8) In making an order under this section, the court shall take into                         consideration only the best interests of the child of the marriage as    
                       determined by reference to the condition, means, needs and other    
                       circumstances of the child.
Past conduct           (9) in making an order under this section, the shall not take into 
                       consideration the past conduct of any person unless the conduct is  
                       relevant to the ability of that person to act as a parent of a child.
Maximum               (10) in making an order under this section, the court shall give contact  effect to the contact principle that a child of the marriage should have as  much contact with each spouse as is consistent with the best interests of  the child and, for that purpose, shall take into consideration the  willingness of the person for whom custody to facilitate such contact

לסיכום אנו רואים בקנדה שוויון בין ההורים בבואם לבחון את טובת הילד שביהמ"ש בבואו להכריע בנושא משמורת מפעיל את ההיגיון וניסיון החיים.
ארה"ב
בסוף המאה ה-19 התגבש בארה"ב כלל העדפת האם כמשמורנית בסכסוכי משמורת,
(128The maternal preference rule)  ובתחילת שנת 1900 הפך כלל זה לחוק ברוב מדינות ארה"ב שהגדירו זאת כחזקה בדבר טובת הילד או במפורש כהעדפת האם. החוקים פורשו לאור המצב החברתי כלכלי וחלוקת התפקידים בחברה האמריקאית והתפיסה של חשיבות אהבת אם בחיי הילד, דוקטרינת הגיל הרך.
 (The tender years doctrine) אך בעשורים האחרונים אנו רואים שינוי גם בחקיקה וגם בפסיקה בארה"ב שנותנים יותר חשיבות לשוויון בין ההורים, חזקת הגיל הרך נדחית ויש עקרון על אחד שהוא טובת הילד ולמעשה ברוב המדינות בארה"ב חזקת הגיל הרך היא שיקול נוסף מיני רבים129.  עקרון העל של טובת הילד בא לידי ביטוי בחקיקה הפדראלית שמשפיעה כמובן על החקיקה במדינות בארה"ב  ב – UCCJA הפדראלי נבחנת טובת הילד כדלקמן:
א. גילו ומינו של הילד.
ב. רצון הילד.
ג. הקשר של הילד עם הוריו.
ד. התאמה והסתגלות לבית, לקהילה ולמוסדות הלימוד.
ה. מסוגלות נפשית ובריאותית של ההורים.
לאור זאת בחוק במדינת מישיגן נאמר שבנושא משמורת בית משפט יבדוק את הנושאים הבאים לצורך זיהוי עקרון טובת הילד כעקרון על בהחלטתו130.   

(a)      The love, affection, and other emotional ties between the parties involved with   
      the child.
(b)      The capacity and disposition of the parties involved to give the child love, 
      affection, and guidance and to continue the education and raising of the chills in  
      his or her religion or creed, if any.
(c)      The capacity and disposition of the parties involved to provide the child with   
      food, clothing, medical care or other remedial care recognized and permitted 
      under the laws of this state in place of medical care, and other material needs.
(d)      The length of time the child has lived in a stable, satisfactory environment, and 
      the desirability of maintaining continuity.
(e)      The permanence, as a family unit, of the existing or proposed custodial home or
      homes.
(f)      The moral fitness of the parties involved.
(g)      The mental and physical health of the parties involved.
(h)      The home, school, and community record of the child.
(i)       The reasonable preference of the child, if the court deems the child to be of 
     sufficient age express preference.
(j)      The willingness and ability of each of the parties to facilitate and encourage a
    close and continuing parent-child relationship between the child and the other 
    parent or the child and the parents.
(k)      Domestic violence, regardless of whether the violence was directed against or
     witnessed by the child.
(l)      Any other factor considered by the court to be relevant to a particular child
     custody dispute.

כמו כן בלואיזיאנה ב - Louisiana Civil Code Act 157 נקבע כי "בעת פירוד או גירושין תימסר המשמורת לבעל או לאישה תוך התחשבות בשיקולי טובת הילד בלבד".
וכן בפלורידה נקבע ב – Fla. Stat. 61 12 (2) F.S.A. 1971
" In determining the parent with whom a child shell remain the court shall consider all facts in the best interest of the child and shall not prefer one parent over the other solely on the basis of the sex of the parent".
אנו רואים שכיום רווחת הגישה בארה"ב שאין להתייחס לחזקת הגיל הרך כעקרון על אלא כשיקול אחד מיניי רבים תוך התבססות על עקרון העל של טובת הילד. הנימוקים לכך פורטו במספר פסקי דין, לדוגמה:
א. מאחר ואמהות רבות יוצאות לעבודה מחוץ לבית בניגוד לעבר, לא ניתן לתת משקל רב לחזקת הגיל הרך לאמהות עובדות. פסיקה ברוח זאת ניתנה בבית המשפט במדינת אילינוי בעניין סטיוונס131.  
ב. דוקטרינות חדשות שהועדפו כגון דוקטרינת ההורה המטפל הראשוני ודוקטרינת ההורה הפסיכולוגי, שהחליפו למעשה את דוקטרינת הגיל הרך.
ג. נושא השוויון, נושא זה עלה בהרחבה בניו יורק, בפסק דין בעניין 132Watts V. Watts  בו נטען שחזקת הגיל הרך מפלה בין המינים. בית המשפט קובע שלמרות שלשני ההורים זכויות שוות למשמורת רוב בתי המשפט מעדיפים את האם וזאת בסתירה לחוק בניו יורק שכאמור אוסר הפלייה בין המינים. בית המשפט קובע כי אין להעדיף את האם על האב בנושא משמורת בכל גיל. לדעת בית משפט חזקת הגיל הרך היא בסתירה לתיקון    ה – 14 לחוקה האומר
  "…The tender years presumption would deprive respondent of his right equal protection of the law under the fourteenth amendment to the united states constitution".  
וביהמ"ש במקרה זה מעדיף את משמורת האב מאחר ולדעתו זה עדיף לילדים.
מעיון בחקיקה ובפסיקה בארה"ב אנו מזהים 4 שיקולים עיקריים הנבדקים על ידי ביהמ"ש ומקבלים משקל רב יותר בהחלטה ומאפשרים לביהמ"ש לזהות את טובת הילד. השיקולים הם:
א. ההורה העיקרי – Primary Caretaker
    ההורה הראשוני המרכזי שמטפל בילד ובודקים זאת ברמת היום יום. אוכל, ניקיון, חינוך
    לאורך שעות היום.
ב. ההורה הפסיכולוגי – המשכיות
    מי ההורה שנתפס כדמות היציבה והמרכזית המסמל המשכיות, יציבות, וחוסר טלטול. שיקול
    זה מושפע בעיקר ממאמרים של פסיכולוגים כגון פרויד.
ג. ההורה שישמור על קשר טוב יותר עם ההורה האחר – (Friendly Parent Provision)
   שוב דגש על עיקרון השוויון וזכות הילד לקשר עם שני הוריו שיובטח אם ההורה שיקבל
   משמורת ישמור על קשר עם ההורה הנוסף. הורה שימנע או יפריע לקשר של הילד עם ההורה  
   האחר פוגע למעשה בטובת הילד.
ד. רצון הילד
    לרוב ההתחשבות ברצון הילד שזורה אף בחוקים ברוב המדינות וזאת כמובן בכפוף לגילו
    ולצורת בדיקת הרצון כגון דלתיים פתוחות, דלתיים סגורות, ראיון אישי אצל השופט, או בדרך
    אחרת.
כיום אנו יכולים לראות כלי עזר נוספים שבית המשפט נעזר בהם בבואו להחליט בנושא משמורת לדוגמה שליחת ההורים לגישור בטרם פתיחת המשפט, והעזרות במומחים מקצועיים כגון פסיכולוגים, עובדים סוציאליים, לצורך בחינת טובת הילד.
 
לסיכום:
גם בארה"ב אנו רואים שכיום המשמורת נקבעת על פי עיקרון טובת הילד ולא עיקרון הגיל הרך שהפך להיות משני כשיקול אחד מיניי רבים. בית המשפט בוחן את האינטרסים של הקטין ובודק את טובת הילד לפי הפרמטרים שהובאו לעיל. הורה עיקרי, המשכיות, רצון הילד, והבטחת הקשר בין הוריו. 
 
סוף דבר
הדיון הציבורי באשר למקומה של חזקת הגיל הרך בתקופתנו לאור שינוי ביחסי הגומלין שבין האב והאם בהקשר של חלוקת התפקידים ומעורבותם ההדדית בטיפול בילדיהם, ולאור השינויים שבחקיקה ובפסיקה ברוב מדינות המערב (ראה סקירתנו בפרק משפט משווה) חייב אותנו להקדיש פרק נוסף בעבודתנו  ולדון בסוגיה זו כפי שהיא משתקפת בכתיבה המשפטית,  הלבר משפטית ודוחות של ועדות מקצועיות שדנות בנושא.
בדוח המסכם של "הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה", בראשות השופטת סביונה רוטלוי133 סיכמה הוועדה את הטיעונים המרכזיים התומכים בצורך בביטול חזקת הגיל הרך ולצידם את הטיעונים בעד קביעתה של החזקה מבלי לנקוט עמדה לכאן או לכאן.
בסעיף 5.1.3.1 לדוח134 מפורטים הטיעונים בדבר הצורך בביטול החזקה:
1. בהשארתה של חזקת הגיל הרך על כנה יש כדי לפגוע בזכותם של ילדים לקשר משמעותי עם שני הוריהם ובחשיבותו של האב בחיי הילד.
2. חזקת הגיל הרך פוגעת ביכולת בתי-המשפט לקבל החלטות באופן פרטני ומותאם לכל ילדה וילד ולמאפייני החיים השונים של כל משפחה ומשפחה.
3. חזקת הגיל הרך משפיעה הלכה למעשה על הסדרי החזקה של ילדים במעגלים רחבים הרבה יותר מאלו הנוגעים לילד אשר הוריו מתדיינים בבית המשפט. כך למשל, משליכה החזקה על קביעת המשמורת של אחים בוגרים יותר, לאור השאיפה שלא להפריד בין אחים ולא לקבוע הסדרי משמורת שונים לאחים. עקרון היציבות והקביעות בחייו של ילד יוביל בדרך כלל לכך שילד אשר משמורתו בגיל צעיר נקבעה אצל האם ימשיך לגדול אצל האם גם לאחר גיל שש.
4. חזקת הגיל הרך משפיעה לא רק על סכסוכי משמורת המובאים בפני בית המשפט לדיון אלא גם על גיבושם של הסכמים בין הורים היודעים כי ההסכם ביניהם כפוף על-פי הנוהג לחזקת הגיל הרך וכי חריגה מהחזקה עשויה להביא להתערבות בית המשפט בהסכם. בדרך זו מתרחשת פגיעה בעיקרון ההסכמה בין ההורים שהינה נדבך חשוב בתהליכי קבלת ההחלטות בעניינם של ילדים בסכסוכי גירושין.
5. חזקת  הגיל הרך אינה מאפשרת התפתחות של המשפט והתאמתו לשינויים חברתיים בתפיסת האבהות ולתפקיד האקטיבי שנוטלים אבות במשפחות מסוימות בגידול ילדיהם.
6. חזקת הגיל הרך מבטאת נורמה חברתית שעל-פיה תפקיד גידול הילדים מוטל על האם ולה האחריות המרכזית על כך. לעמדת החוק בעניין זה השלכות על תפיסות חברתיות בדבר תפקידי האם והאב בהקשרים רחבים מעבר לשאלת קביעתה של משמורת הילדים. לעניין זה נטען בין היתר כי הטלת האחריות לילדים הרכים בשנים על האם באופן קטגורי פוגעת  בדימוי האשה ובזכותה לשוויון מול בן זוגה. אם שתרצה לחלוק באחריות תיתפס כ"אם רעה" וכבעלת אישיות בעייתית. כן נטען כי הוצאת האב מתמונת המשמורנים באופן קטגורי עשויה להוביל לתפיסת האב כאחראי פחות לילדיו והנמכת הציפיות המשפחתיות והחברתיות כלפיו בנוגע לקשריו עם ילדיו.
7. מחקרים העוסקים בבחינתן של דינמיקות משפחתיות במצבי פירוד וגירושין מצביעים על הזדמנות לשינוי בתפקיד האב במצבים אלו. חזקת הגיל הרך מגבילה את היכולת של אבות לממש את רצונם לקחת חלק גדול יותר בחיי ילדיהם לאחר הגירושין.
8. חריפות הקביעה בחזקת הגיל הרך שלפיה רק מסיבות מיוחדות יש לסטות ממנה עשויה לעורר הקצנה בטיעוני הצד המעוניין שלא לפעול על פי החזקה, ובכך ללבות את ההתדיינות המשפטית.
  בסעיף 5.1.3.2 לדוח 135  מציגה הוועדה את הטיעונים בעד קביעתה של החזקה:
1. הטיעון המרכזי בעד קביעתה של החזקה הוא מניעת התדיינויות. לעניין זה מועלה חשש מרכזי שעל-פיו ביטול החזקה יביא להגברת התדיינויות משפטיות בין הורים אשר יהיה בהן כדי לגרום נזק ממשי לילדים.
2. טיעון מרכזי נוסף אשר מועלה כנגד ביטול החזקה נוגע להעדרם של כלים לקביעתו של משמורן עדיף במצב שבו שני ההורים הינם הורים כשירים. לעניין זה נטען כי אין בידי המומחים מתחום מדעי ההתנהגות כלי אבחון המאפשרים להם לצפות התנהגות עתידית של בני המשפחה ולנבא מי מההורים יהיה משמורן עדיף.
3. נטען כי יתרונה של חזקת הגיל הרך ביצירת אחידות משפטית ושוויון רב יותר בין ילדים שונים שעניינם נדון בבתי המשפט.
הוועדה נמנעה מלחוות דעה באשר לקבוצת הטיעונים התומכת בביטול החזקה או המבקשים להשאיר את החזקה על קנה.
אנו התקשינו לחדור לעומקם של הטיעונים בעד או נגד ביטול החזקה, מחד נראה לנו שההשלכה של קיום החזקה על הפיחות במעמדו של האב ויכולתו לממש את אבהותו פוגעת פגיעה ממשית בטובתו של הילד, ובעקרון השוויון שבין ההורים. שני עקרונות מרכזיים עליהם מושתתים חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות136 וחוק שווי זכויות האשה137.  ולעניין זה  נביא את דבריה של השופטת בן פורת138:
בפס"ד מרגלית :
"אם מבחינת ההתאמה לחנך את הילדים ולגדלם, כשירותם של ההורים הינה מעוינת, עשוי השיקול נגד ניתוקם מהאב להטות את כף המאזניים לצדו"
השופטת פורת מגדירה את "זכות המגע" של ילד עם הורהו הלא משמורן כאחד ממרכיבי טובת הילד.

ועוד מהדהדים באוזנינו  דבריהם החד משמעיים של השופטים אולשן, אסף וויתקון בפס"ד רוזנק139
 בו העדיף בית המשפט  למעשה את עקרון התרומה ההדדית של ההורים לגידול הילדה על פני חזקת הגיל הרך. 
ולסיכום סוגיה זו נביא את דברי בית המשפט ב בג"צ לורנץ140:
"מן הראוי לעודד את קשרי הילד גם עם האב מקטנותו, לא רק מבחינת האב אלא לטובת הילד עצמו: מוטב שיגדל ויתחנך על ברכי האם והאב גם יחד ולא יורחק אף אחד מהם".
אולם, מאידך, אין ביכולתנו להתעלם מהטיעון המרכזי של המתנגדים לביטול חזקת הגיל הרך, המעלים חשש שביטול החזקה יביא להגברת ההתדיינויות המשפטיות בין ההורים, ובכך יגרם נזק ממשי לילדים.
ובעניין זה נביא את דבריו הזועמים של שופט בית המשפט לענייני משפחה השופט אריאל בן-ארי141:
"לצערי, נראה לי כי ההורים שבפני אינם מפנימים את המציאות בה הם חיים. ומסרבים להכיר בכך שיש ויהיו מצבים שבהם על כל אחד מהם להשלים עם רצונו ועם קיומו של "האחר", ולהסתפק במילוי רצונותיו באופן חלקי בלבד. וכשנתקלים הם בקושי לממש את מלוא מאווייהם, סבורים הם כי החובה לדאוג לכך מוטלת על ביהמ"ש, ומיד פונים הם בבקשה או בתביעה. מנערים הם את חוצנם מכל אחריות בוגרת ו"מגלגלים" הם את מחדליהם לפתחו של ביהמ"ש ואומרים: "יואיל בית המשפט להחליט לגבי ילדתנו, אנחנו, איננו מצליחים!
כך היא האינטרפטציה שלהם לביטוי הכל שפיט!"
אכן במקרה זה הגדיר בית המשפט את הסוגיה שבמחלוקת בין ההורים כעיסוק בזוטי זוטות, אך דבריו יפים גם לכל מחלוקת הורית המתגלגלת לפתחו של בית המשפט ללא מיצוי כן ואמיץ של ההורים ליישב את המחלוקת בהסכמה. ובענייני משמורת החשש  מתעצם.
 לצמצום ההתדיינויות בבתי המשפט בסכסוכי משמורת יש מספר יתרונות, ובראשם הפחתת הלחצים והקונפליקטים בקרב הילדים שהוריהם נתונים במאבק, הפחתת הלחצים תגביר את כושר ההסתגלות של הילדים למשבר הגירושין142.
הטיעונים לכאן ולכאן כבדי משקל ומעוררים דילמות ערכיות חברתיות ברבדים שונים. ומטבעה של דילמה שאין כנראה בנמצא תשובה חותכת חד משמעית באשר למקומה של חזקת הגיל הרך בתקופתנו,  המילניום השלישי.
 
המלצות  
בפרק זה ננסה להציע מתווה של הצעות אשר להערכתנו עשויות להוות בסיס חדש ליישוב סכסוכים בין הורים בענייני משמורת ילדים.
נקודת המוצא המרכזית  של המבקרים את החלת  חזקת הגיל הרך בסכסוכי משמורת היא הפגיעה עד כדי כרסום  משמעותי במעורבותו של האב בגידול הילדים. לכן הצעותינו נועדו להשיג את המטרות הבאות:
1. המשך התרומה והאחריות  ההורית, ובמקומות שמערכת הנישואין גרמה לפיחות במעמד האב - חיזוק  והגברת מעורבותו של האב בגידול הילדים.
2. מימוש האמהות מבלי לכרסם באבהות ומימוש האבהות מבלי לכרסם באמהות.
3. מניעה  ככל האפשר של התדיינויות משפטיות בין ההורים בסוגיית הטיפול בילדים.
כדי להשיג את המטרות הנ"ל נראה לנו שיש להותיר את חזקת הגיל הרך על כנה ובמקביל לחוקק שתי חזקות נוספות:
א. חזקה ששני ההורים במשותף הם האחראיים לדאגה לטובת הילדים.
אנו מציעים לצמצם ככל הניתן את "הזכות הגלעינית" כהגדרת השופט שמגר143,  של האם המשמורנית בנושאים שהם טפלים  או  אינהרנטיים  לזכות המשמורת ולהגדיל את  מתחם האפוטרופסות בו תתקיים החובה לקבלת החלטות משותפות של ההורים.
ב. חזקה שטובת הילדים, שימשיכו להתגורר באזור המגורים שבו התגוררו טרם הגירושין, לפחות במשך שנתיים  מיום הפרוד של הוריהם. אלא אם נמצאו סיבות אחרות להורות אחרת.
חזקה זו תבטיח הלכה למעשה ששני ההורים יוכלו להיות נגישים לילד גם באופן פיזי בתקופת ההסתגלות הראשונה לאחר פרוד ההורים.
לצד שתי החזקות הנ"ל וכדי למנוע ככל הניתן התדיינויות משפטיות בין ההורים נראה לנו צעד בכוון הנכון תזכיר הצעת החוק שהגיש לאחרונה משרד המשפטים וכותרתו:
"חוק להסדר התדיינויות בסכסוכי משפחה (יישוב מוקדם של סכסוך) , התשס"ו 2006"
ברקע להסדר המוצע מציין התזכיר ש"המאפיין את הסכסוך המשפטי בנושאים אלה הוא העובדה שקדם לו סכסוך אישי- רגשי אשר משפיע לאורך כל הדרך על ההליך המשפטי ומושפע ממנו. כמו כן בעלי הדין בסכסוך יצטרכו להמשיך ולקיים מערכת קשרים ביניהם גם לאחר סיום ההליך המשפטי, אם כבני משפחה הגרים יחד, ואם, במקרה "שהחבילה" מתפרקת, כהורים לילדים משותפים אשר יש להם אחריות משותפת לגידולם ולדאגה לרווחתם הפיזית והנפשית......קיומה של התדיינות משפטית בסכסוך משפחתי, הכוללת הגשת כתבי תביעה בהם מטיחים הצדדים האשמות זה כנגד זה, הבעת עדים, חקירות פרטיות, וראיות אחרות וקיום חקירות וחקירות נגדיות בין כתלי הערכאות השיפוטיות יוצרת מחסומים ומכשולים חדשים בקשרי המשפחה, מקצינה את עמדות הצדדים ובכך מקשה על האפשרות ליישובו של הסכסוך האישי- רגשי...... המחקרים גם מראים באופן מובהק, שיש השפעות קשות להליכי גירושין וכן להתדיינויות שבין הורים לאחר הגירושין על מצבם הרגשי של הילדים ועל החרפתן של השפעות אלה ככל שההליכים מתארכים ומתנהלים באופן לוחמני."
אנו סבורים שעל המחוקק להתנות את אישורו של בית המשפט להסכם הגירושין שמציגים ההורים בפניו בהצגת תוכנית מפורטת של ההורים שכותרתו תהיה:
"מסמך לשיתוף הורי בגידול הילדים".
מסמך זה יהיה התוצר של תהליך הדרכה הורית שיעברו ההורים, עם במסגרת טיפולית או גישורית פרטית, או באמצעות יחידת הסיוע שליד בית המשפט.
 מסמך זה יפרט את ההסכמות ההוריות ואופן קבלת ההחלטות בנושאים השונים, זוהי למעשה תוכנית להמשך שיתוף הפעולה בין ההורים שיכלול מנגנון מובנה של יישוב חילוקי דעות בהסכמה לטובת הילדים.
ליבו של המסמך יכלול את לוחות הזמנים בהם תתחלק האחריות ההורית הפיזית לצד האחריות הרוחנית פסיכולוגית שתוותר במלואה ללא חלוקה בין ההורים אלא משותפת.
ובכך כווננו למשפט הטבע, בדברי הפיוט של השופטת דורנר:
"משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואימו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, הם שיעמידו אותו על רגליו עד אם גדל והיה לאיש. זו זכותם של אב ואם, וזו זכותו של הקטן"
(ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ (3) 133, 154)
 
ביבליוגרפיה
חקיקה
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב -  1962.
חוק שווי  זכויות האשה, תשי"א – 1951, ס"ח 82, תשי"א, עמ' 248
חוק אימוץ ילדים, תשמא-1981 , ס"ח תשמ"א מס 1028
ספרים
גייפמן, י. , דיני המשפחה בישראל בעידן בית המשפט לענייני משפחה,חלק ג הוצאת דיונון, 2000)
זילבר, מ.,המעמד האישי בישראל, מהדורה 4, תש"כה.
זמיר, יצחק , הסמכות המנהלית, כרך א.הוצאת נבו, ירושלים 1996.
קורינלדי, מיכאל, דיני אישים, משפחה וירושה- בין דת למדינה, מגמות חדשות,הוצאת נבו,2004.
רונן, יאיר, שיתוף הילד בקביעת משמרתו, הוצאת בורסי.1997.
שרשבסקי, בן ציון , דיני משפחה, מהדורה שלישית ,הוצאת ראובן מס, ירושלים תשמ"ד
שיפמן, פ., דיני המשפחה בישראל,חלק ב (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש סאקר), תשנ"ה)

מאמרים 
צבי גילת, "דיני משפחה- יחסי הורים וילדים, מזונות, יחסי ממון, משמורת וחינוך", חושן למשפט (תא) התשס"א 2002
אבנר, חי, שאקי, "אפיונים בדיני משמורת קטינים- תוך דגש על ישום טובת הילד", עיוני משפטי(1) אפריל 1984
שניט, דן, "חזקת הגיל הרך  ביישוב סכסוכי משמורת ילדים: המשכיות, שינוי או ביטול", עיוני משפט, יט 185, תשנ"ה.
קורינלדי, מיכאל, "מגמות חדשות בדיני החזקת ילדים", המשפט חוב' 12 (2001) 44-53, המשפט ז (תשסב)
 שוחטמן, א., "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת הילדים", שנתון המשפט העברי(תשל"ח) 285 עמ' 292-291.
מסמכים משפטיים
ברק, איילת ,"ילדים להורים גרושים", מסמך רקע שהוגש לוועדה לקידום מעמד הילד, מרכז מחקר ומידע, הכנסת 2001
מורן, ש. "חזקת הגיל הרך, דוח שהוגש לוועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו" – הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה, מרץ 2002.
דוח הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות השופטת סביונה רוט לוי, משרד  המשפטים,דצמבר, 2003.
האמנה בדבר זכויות הילד, 1989, כתבי אמנה 1038, כרך 31, 231.
הצעת חוק של חברת הכנסת ליה שמטוב ,פ/17/2646.
 
פסקי דין
ע"א   127/52 רנה רוזנק נ' מלך דאומן, פ"ד כרך ו' תשי"ב 1952, 722
ע"א 209/54 שטיינר נ' היעוץ המשפטי לממשלה, פס"ד, כרך ט, תשט"ו/תשט"ז-1955 ע' 251.
ע"א 319/54  ד.ג. נ' ה.ג., פס"ד, כרך יא, תשי"ז/תשי"ח 1957 ע' 261
בג"צ 86/55 רקעי נ' יו"ר ההוצל"פ, פ"ד ט 1938, 1943
בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי פ"ד טו(2) 1457 עמ' 1466.
 בג"צ 95/62 רואי נ' רואי, פ"ד טז 1384, 1386.
בג"צ 40/63 לורינץ נ' יו"ר ההוצל"פ חיפה ואח', פ"ד י"ז 1709,1717.
ע"א 86/63 אל- צפדי נ' בנימים, פ"ד יז 1419, עמ' 1425
ע"א 433/67 צבר נ' היועמ"ש, פ"ד כב(1)162
ע"א 404/70 עברון נ' עברון, פ"ד כה(1) 373,379.
בג"ץ 76/71 לנדרר נ'  לנדרר, פ"ד כה(2) 258
ע"א 831/75 פלונית נ' מדינת ישראל פ"מ ל(3) 561
בג"צ 80 / 268 אסטריד סינובה ינסן-זהר נ' ויקטור זהר לה (1) 1. 26.
בג"צ 805/80 שטיין נ' שטיין פ"ד לה(4)512.
בג"צ 562/81  סובחי  קוטיינה נ' אל כרם עלמי ואח', פ"ד לו(1) 375.
ע"א 768/81 נאור נ' נאור, פ"ד לו(2),380,384.
בג"צ 672/84  אברבוך נ' אברבוך, פ"ד לט(1) 57.
ע"א 493/85 מרגלית פדידה (ואן דאלן) נ' יעקוב פדידה, פ"ד לט(3) 578
ר"ע 694/86  הרשקוביץ נ' הרשקוביץ, פ"ד מא(3) 337,338
ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8:
בגצ 92 / 1842 נעמי בלויגרונד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים מו (3) 423, עמוד 438
א"ע 2266/93 פלונים נ' אלמוני, פ"ד מט(1)221.
ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ (3) 133, 154).
בע"מ 2784/95 טריף נ' טריף, (טקדין עליון),כרך 95(2)1995, 833.
ע"א 96 / 878 מזל נינה פוזילוב נ' אמנון פוזילוב נ (5) 208, עמוד 214
בג"צ 5227/97  מיכל דיוד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(1) 4531.
ע"מ 98 / 1010 פלונית נ' פלוני, [פדאור (לא פורסם) 99 (3) 444], עמוד 8
בג"צ 2148/94 אמנון גלברט  נ'  כבוד נשיא בית המשפט העליון ויו"ר ועדת החקירה לבדיקת ארוע הטבח בחברון, פ"ד מח(3) 573, עמ' 605-606.
ע"מ 99 / 1125 ד.ל. נ' כ.ז. [פדאור (לא פורסם) 00 (5) 263], עמוד 14
רע"א 2184/99 פלומנית נ' אלמוני תק-על 99(2) 1043.
רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד מה(2) 321, 331-332.
תמ"ש 45044/00 מ.נ נ' מ.א., (לא פורסם)
ע"פ  7193/04 ולדימיר יקרביץ נ מדינת ישראל,(טרם פורסם)
בע"מ 9358/04  פלונית ואח' נ פלוני תק-על 2005(2) 2893;
בע"מ 05 / 5710 פלוני נ' פלונית, [פדאור (לא פורסם) 06 (14) 860], עמוד 4
בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, תק-על 2006(2), 1055
ע"מ 384/06 (מחוזי חיפה) ו' א' נ' ו (ז') מ' , (טרם פורסם)
תמ"ש 46960/06(מחוז תל אביב) מ.ח. (קטינה) ע"י אמה ל.ח. נ' ב.ח. (לא פורסם)
בע"מ 902/07 פלוני נ' פלוני,(טרם פורסם)
בע"מ 1549/07 פלוני נ' פקידת סעד מחוזי גואנה מיימודס,(טרם פורסם)
בע"מ 2426/07  פלוני נ' פלוני(טרם פורסם)
 בע"מ 2426/07  פלוני נ' פלוני(טרם פורסם)
 
משפט עברי
אישות, כ"א יז (א).
אישות, כ"א, יז (כה).
בבלי, כתובות, ס"ה,ב.  רמב"ם,  הלכות אישות, כא,יז. שולחן ערוך, עבן העזר, פב,ז.
בבלי, כתובות, סה ע"ב, ופירוש רשי שם, ד"ה יוצא בערוב עמו.
בבא בתרא כא ע"א. 
רמב"ם,  הלכות אישות, כא, ח.
רמב"ם, תלמוד תורה,א, כא.
שו"ת הרשב"א,, סימן לח. פד"ר א עמ'167. פד"ר ג, עמ' 358.
שו"ת מוהרשד"ם, חלק אבן העזר, סימן קכ"ג. תשובות הרדב"ז ,חלק א',סימן רס"ג.
שו"ת פ"ב, פ"ת ד, ב"ה, ד, ו. וכן: שו"ת המהרשד"ם, א"ה, קכ"ג.
שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תנינא, אה"ע, פט (כו).
שו"ת "דרכי נועם" לר' מרדכי הלוי, ח' אה"ע סי' ל"ח
שו"ת המבי"ט, ח"ב, סי' ס"ב

מקורות זרים
In re s Aminor/ Custody 1991 2 FLR, 388.
Kramer, Legal rights of children, shepard's 1994 P.31.
Seibert V. Seibert 584 NE2D, 41 (1990). (פסה"ד במדינת אוהיו)
Michigan Child Custody Act, MCLA 722.23.
In re: Stevens 538 NE2D 1279 (1989).
Watts v. Watts 350 N.Y S2D 285 (1973).
 
  1בג"צ 95/62 רואי נ' רואי, פ"ד טז 1384, 1386.
  2השופט חיים כהן (1977), " מבוא", בתוך: רונן יאיר, שיתוף הילד בקביעת משמרתו, הוצאת בורסי.
  3בגצ 80 / 268 אסטריד סינובה ינסן-זהר נ' ויקטור זהר לה (1) 1, עמוד 41
  4ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ (3) 133, 154).
  5בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, תק-על 2006(2), 1055
  6ע"א 96 / 878 מזל נינה פוזילוב נ' אמנון פוזילוב נ (5) 208, עמוד 214
  7בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני (טרם פורסם)
  8בגצ 92 / 1842 נעמי בלויגרונד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים מו (3) 423, עמוד 438
  9בגצ 80 / 268 ראה הערה מס 3, עמוד 10
  10חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב -  1962.
  11חוק שווי  זכויות האשה, תשי"א – 1951, ס"ח 82, תשי"א, עמ' 248
  12ההכרזה להקמת המדינה (מגילת העצמאות) פסקה 13.
  13ראה הערה מס 11 , סעיף  3  (א) לחוק.
  14שם . סעיף 1 לחוק.
  15א. ברק, "הגישור בסכסוכי משפחה" – גשר בין בית-המשפט לענייני משפחה לבין בית הדין הרבני" בתוך י. גייפמן, דיני המשפחה בישראל בעידן בית המשפט לענייני משפחה,חלק ג (תל אביב:הוצאת דיונון, 2000) עמ' 1149.
  16שם עמ' 1155.
  17מיכאל קורינלדי, דיני אישים, משפחה וירושה- בין דת למדינה, מגמות חדשות,הוצאת נבו תשס"ד-2004, עמ'48
  18מ. זילבר, המעמד האישי בישראל, מהדורה 4, תש"כה.
  19ע"א 86/63 אל- צפדי נ' בנימים, פ"ד יז 1419, עמ' 1425
  20ראה הערה מס 17. עמ 49.
   21ראה: ש. מורן, חזקת הגיל הרך, דוח שהוגש לוועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו – הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה, מרץ 2002.
  22ע"א 2266/93 פלונית נ' אלמוני, פ"ד מט(1) 221.
  23ע"א 209/54 שטיינר נ' היעוץ המשפטי לממשלה, פס"ד, כרך ט, תשט"ו/תשט"ז-1955 ע' 251.
  24ראה הערה מס 10
  25ה"ח 456 תשנ"א 170.
  26ע"א 2266/93 פלונית נ אלמוני, פ"ד מט(1) 221.
  27ראה הערות מס 17,18,19
  28יצחק זמיר, הסמכות המנהלית, כרך א עמ' 225
  29ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8:
  30בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי פ"ד טו(2) 1457 עמ' 1466.
  31ראה הערה מס 17 עמ' 163.
  32ע"א 404/70 עברון נ' עברון, פ"ד כה(1) 373,379.
  33צבי גילת, דיני משפחה- יחסי הורים וילדים, מזונות, יחסי ממון, משמורת וחינוך, חושן למשפט (תא) התשס"א 2002 עמ' 33-34
  34אבנר, חי, שאקי, אפיונים בדיני משמורת קטינים- תוך דגש על ישום טובת הילד, עיוני משפטי(1) אפריל 1984, 5-35
  35שם
  36חוק אימוץ ילדים, תשמא-1981 , ס"ח תשמ"א מס 1028 
  37ראה הערה מס' 10
  38ע"א 209/54 שטייינר נ' היועמ"ש, פ"ד ט 241. עמוד248.
  39בין השאר: בג"ץ 95/62 רועי נ רואי, פ"ד טז(2)1384,1391
   ע"א 433/67 צבר נ' היועמ"ש, פ"ד כב(1)162
   בג"ץ 76/71 לנדרר נ'  לנדרר, פ"ד כה(2) 258
   ר"ע 694/86  נהרשקוביץ נ' הרשקוביץ, פ"ד מא(3) 337,338
  ע"א 2266/93 פלונית נ' אלמוני, פ"ד מט(1) 221.
   רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד מה(2) 321, 331-332.
   בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית (טרם פורסם) סעיף 11 לפס"ד.
   ועוד .
  40בג"צ 86/55 רקעי נ' יו"ר ההוצל"פ, פ"ד ט 1938, 1943
  41בע"מ 9358/04 פלונית נ' פלוני, (טרם פורסם)
   42בעמ 05 / 5710 פלוני נ' פלונית, [פדאור (לא פורסם) 06 (14) 860], עמוד 4
42א  בעמ 27/06 פלוני נ' פלונית, תק-על 2006(2),
42ב  בעמ 2426/07  פלוני נ' פלוני(טרם פורסם)
   43ע"מ 384/06 (מחוזי חיפה) ו' א' נ' ו (ז') מ' , (טרם פורסם) סעיף 8  לפס"ד.
   44בעמ 902/07 פלוני נ' פלוני, בעמ 27/06 פלוני נ' פלונית, תק-על 2006(2),
     בעמ 1549/07 פלוני נ' פקידת סעד מחוזי גואנה מיימודס, בעמ 2426/07  פלוני נ' פלוני(טרם פורסם)
  45פ, שיפמן,  דיני המשפחה בישראל, כרך ב' 1989 עמ 220
  46בע"מ 27/06 פלוני נ' פלונית, (טרם פורסם).
  47ע"מ 10006/99, ע"מ 1026/99,
  48שם סעיף 5 לפסה"ד
  49ראה הערה מס 42 סעיף 9 לפסה"ד
  50ראה הערה מס' 46, וכן, בע"מ9358/04  פלונית ואח' נ פלוני תק-על 2005(2) 2893;
     א"ע 2266/93 פלונים נ' אלמוני פ"ד מט(1)221.
50א  בגצ 80 / 268 אסטריד סינובה ינסן-זהר נ' ויקטור זהר לה (1) 1, עמוד 26
  51ראה הערה מס 46, פסקה 13 לפסה"ד
  52ראה הערה מס 45 עמ' 230
  53ע"א 319/54 ד.ג. נ' ה.ג. פ"ד יא, 261, 267
  54ראה הערה מס 22 סעיף 6 לפסה"ד.
  55בע"מ 2784/95 טריף נ' טריף (טקדין עליון),כרך 95(2)1995, 833.
  56ע"א 493/85 פדידה נ' פדידה פ"ד לט (3) 579; ברע"א 2184/99 פלומנית נ' אלמוני תק-על 99(2) 1043.
  57ע"א 319/54 ד.ג. נ' נ.ר. פס"ע כז 363,372, פ"ד יא 261
  58בג"צ 40/63 לורינץ נ' יו"ר ההוצל"פ חיפה ואח', פ"ד י"ז 1709,1717.
  59ראה הערה מס 5 פסקה 14 לפסה"ד.
  60בג"צ 5227/97 דיוד נ' בית הדין הרבני הגדול בירושלים
  61רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד מה(2) 333.
  62האמנה בדבר זכויות הילד, 1989, כתבי אמנה 1038, כרך 31, 231.
  63 ראה הערה מס 34 עמוד 15.
 64 ראה הערה מס 34, עמ' 25.
 65 דן שניט חזקת הגיל הרך  ביישוב סכסוכי משמורת ילדים: המשכיות, שינוי או ביטול, עיוני משפט, יט 185, תשנ"ה.
  66בג"צ 268/80  ינסן זהר נ' יהנסן זהר, פ"ד לה(1),  פסקה 18 לפסק הדין
   67בבלי, כתובות, ס"ה,ב.  רמב"ם,  הלכות אישות, כא,יז. שולחן ערוך, עבן העזר, פב,ז.
  68רמב"ם,  הלכות אישות, כא, ח.
 69 יחיאל קפלן, טובת הילד, דעת- אנציקלופדיה יהודית, http://www.daat.ac.il/
 70 ראה הערה מס 67 , הלכה טז. שולחן ערוך, עבן העזר, סימן פב, סעיף ה.
 71 כתובות, סה ע"ב, ופירוש רשי שם, ד"ה יוצא בערוב עמו.
  72שם, בבא בתרא כא ע"א. 
  73ראה הערה 67, הלכה יז.
  74שו"ת הרשב"א,, סימן לח. פד"ר א עמ'167. פד"ר ג, עמ' 358.
  75ראה א. שוחטמן, "למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת הילדים", שנתון המשפט העברי(תשל"ח) 285 עמ' 292-291.
  76שו"ת מוהרשד"ם, חלק אבן העזר, סימן קכ"ג. תשובות הרדב"ז ,חלק א',סימן רס"ג.
  77בד"מ 1/60 פ"ד טו 1457, 148
  78אישות, כ"א יז (א).
  79שם
  80הרמב"ם, תלמוד תורה,א, כא.
  81אישות, כ"א, יז (כה).
  82בן ציון שרשבסקי, דיני משפחה, מהדורה שלישית ,הוצאת ראובן מס, ירושלים תשמ"ד עמ' 512.
  83שעו"ש פ"ב, פ"ת ד, ב"ה, ד, ו. וכן: שו"ת המהרשד"ם, א"ה, קכ"ג.
  84שו"ת נודע ביהודה, מהדורה תנינא, אה"ע, פט (כו).
84א  בג"צ 268/80  ינסן זהר נ' יהנסן זהר, פ"ד לה(1),  ע' 29.
  85ע"פ  7193/04 ולדימיר יקרביץ נ מדינת ישראל,(טרם פורסם)
  86בג"צ 2148/94 אמנון גלברט  נ'  כבוד נשיא בית המשפט העליון ויו"ר ועדת החקירה לבדיקת ארוע הטבח בחברון, פ"ד מח(3) 573, עמ' 605-606.
   87ראה הערה מס 60 עמ' 8 לפסה"ד.
  88ע"א 768/81 נאור נ' נאור, פ"ד לו(2),380,384.
  89בעמ  27/06 פלוני נ' פלונית
  90בג"צ 5227/97 מיכל דוד נ בית הדין הרבני הגדול תק-על 98(3), 443, 446.
   91ראה הערה מס 56 עמ' 585.
  92בג"צ 672/84  אברבוך נ' אברבוך, פ"ד לט(1) 57.
  93ע"א 493/85 מרגלית פדידה (ואן דאלן) נ' יעקוב פדידה, פ"ד לט(3) 578
   94ראה הערה מס 27 עמ28-29
  95בג"צ 76/71 לנדר נ' לנדר, פ"ד כה(2) 258
  96בג"צ 805/80 שטיין נ' שטיין פ"ד לה(4)512.
  97ראה הערה מס 92 עמ' 274
  98בג"צ 40/63 לורנס נ' יושב ראש ההולצ"פ , פד"י יז עמ' 1709
 99 רא"ע 4575/00 ראה הערה מס 25 סעיף 13 לפסה"ד.
 100 שם
  101תמ"ש 45044/00 מ.נ נ' מ.א.,
  102ע"א   127/52 רנה רוזנק נ' מלך דאומן, פ"ד כרך ו' תשי"ב 1952, 722
  103שו"ת "דרכי נועם" לר' מרדכי הלוי, ח' אה"ע סי' ל"ח
  104שו"ת המבי"ט, ח"ב, סי' ס"ב 
  105השופט ב. כהם ת.א 525/52
  106ע"א 319/54  ד.ג. נ' ה.ג., פס"ד, כרך יא, תשי"ז/תשי"ח 1957 ע' 261
  107ע"א 831/75 פלונית נ' מדינת ישראל פ"מ ל(3) 561
  108בג"צ 268/80 ינסן זהר נ' ינסן זהר, ראה הערה מס' 3  עמוד 8.
  109ע"א 768/81  נאור נ' נאור , ראה הערה 88
  110ראה הערה מס 82 בעמוד 506.
  111בג"צ 562/81  סובחי  קוטיינה נ' אל כרם עלמי ואח', פ"ד לו(1) 375.
  112בג"צ 672/84 אברבוך נ' אברבוך ראה הערה מס .92
  113ע"א 493/85 פדידה נ' פדידה, ראה הערה מס 93.
  114עעמ 98 / 1010 פלונית נ' פלוני [פדאור (לא פורסם) 99 (3) 444], עמוד 8
  115עמ 99 / 1125 ד.ל. נ' כ.ז. [פדאור (לא פורסם) 00 (5) 263], עמוד 14
  116ראה: קורינלדי, מיכאל, מגמות חדשותבדיני החזקת ילדים, המשפט חוב' 12 (2001) 44-53, המשפט ז (תשסב) 283-301 . וראה גם מאמר קודם לפסה"ד:דן שניט חזקת הגיל הרך  ביישוב סכסוכי משמורת ילדים: המשכיות, שינוי או ביטול, עיוני משפט, יט 185, תשנ"ה.
  117הצעת חוק של חברת הכנסת ליה שמטוב פ/17/2646, הונחה על שולחן הכנסת ביום י"ח בסיוון התשס"ז- 4.6.07
  118דן שניט, ראה הערה מס 60.
  119רע"ט 4575/00, פלונית נ' פלוני, פ"ד נה(2) 321
  120ראה הערה מס 101
 121 ראה הערה מס 103
  122ראה הערה מס 104
  123ראה הערה מס 106
 124 ראה הערה מס 114
 125 ראה הערה מס 15
126  איילת ברק, ילדים להורים גרושים, מסמך רקע שהוגש לוועדה לקידום מעמד הילד, מרכז מחקר ומידע, הכנסת 2001.  
127  In re s Aminor/ Custody 1991 2 FLR, 388 
128  Kramer, Legal rights of children, shepard's 1994 P.31.
129  Seibert V. Seibert 584 NE2D, 41 (1990) (פסה"ד במדינת אוהיו)
130  Michigan Child Custody Act, MCLA 722.23
131  In re: Stevens 538 NE2D 1279 (1989)
132  Watts v. Watts 350 N.Y S2D 285 (1973)
133  הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות השופטת סביונה רוט לוי, משרד  המשפטים,דצמבר, 2003.
134  שם בעמוד 225 לדוח.
135  שם עמ' 226 לדוח.
136   ראה הערה מס 10.
137  ראה הערה מס 11.
138  ע"א 493/85 מרגלית פדידה (ואן דאלן) נ' יעקוב פדידה, פ"ד לט(3) 578
 139  ראה הערה מס 102
 140 בג"צ 400/63 לורנץ נ' ראש ההוצל"פ חיפה, פ"ד יז (2) 1709,1716.
 141 תמ"ש 46960/06 (לא פורסם)
142  ראה הערה מס 65 עמ' 188.
 143 ע"א 2266/93 פלוני,קטין ואח' נ' פלוני פ"ד מט(1)221,236.
 
 אוגוסט 2007
 
 

עבודת מחקר משפטי זו נערכה בשיתוף מר שלמה אפרתי כחלק ממילוי החובות האקדמאיות לקבלת תואר ראשון במשפטים במסגרת הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית, קרית אונו.